——“視同銷售”概念在這里多此一舉

 本來是為了響應國務院2014年關于鼓勵企業兼并重組的指導意見，財政部和國家稅務總局分別下發了《財政部國家稅務總局關于個人非貨幣性資產投資有關個人所得稅政策的通知》（財稅〔2015〕41號）和《國家稅務總局關于非貨幣性資產投資有關個人所得稅征管問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第20號）。

但是，市場好像對財政部和總局的好意并不買賬，一時間什么資本市場受到沉重打擊，個人所得稅政策導致血流成河的夸張文章橫飛。正好這時候又有國投中魯重組因為個稅問題擱淺的消息湊熱鬧，股價下跌導致股民也對財政部和總局政策開始撒怨氣。但是，2014年財政部和總局關于企業非貨幣資產對外投資下發了財稅〔2014〕116號后，市場好像沒有這么大的反映。而且，相對于企業而言，稅務總局對這個個人非貨幣資產對外投資的稅收政策更為重視。14年企業非貨幣資產對外投資的政策發了，總局到現在還沒有下發配套公告。但是，15年針對個人非貨幣資產對外投資的政策發了8天后，總局的公告就出來了。實際上企業以非貨幣資產對外投資和個人以非貨幣資產對外投資涉及的所得稅問題在本質上是一樣的。這里，我們拋開感情的宣泄，還是從理論上來分析如下幾個問題：

1、 企業（個人）以非貨幣資產對外投資在投資環節繳納所得稅合法嗎

2、 企業（個人）以非貨幣資產對外投資在投資環節繳納所得稅合理嗎

3、 國外其他國家的做法有什么值得我們借鑒的

4、 后期我國這一塊政策應該完善的方向

一、 非貨幣資產對外投資在投資環節繳納所得稅的合法性分析

這里，我們首先來回顧一下企業（個人）以非貨幣資產對外投資所得稅政策的變遷。

企業所得稅：

國稅發〔2000〕118（舊法）——《企業所得稅法實施條例》——財稅〔2014〕116

在2008年新企業所得稅頒布實施以前，企業以非貨幣資產對外投資的企業所得稅處理主要依據的就是國稅發〔2000〕118。該文規定：

“企業以經營活動的部分非貨幣性資產對外投資，包括股份公司的法人股東以其經營活動的部分非貨幣性資產向股份公司配購股票，應在投資交易發生時，將其分解為按公允價值銷售有關非貨幣性資產和投資兩項經濟業務進行所得稅處理，并按法規計算確認資產轉讓所得或損失。上述資產轉讓所得如數額較大，在一個納稅年度確認實現繳納企業所得稅確有困難的，報經稅務機關批準，可作為遞延所得，在投資交易發生當期及隨后不超過5個納稅年度內平均攤轉到各年度的應納稅所得中。”

通過對該文的分析，實際上在原內資企業所得稅下，我們對于企業以非貨幣資產對外投資實際上采用的是視同銷售的思路，即視同企業先以公允價值出售非貨幣資產，再以該部分公允價值投資。

2008年新《企業所得稅法》頒布后到財稅〔2014〕116前，由于國稅發〔2000〕118已經廢止，我們對于企業以非貨幣資產對外投資是否要征收企業所得稅，基本依據的是《企業所得稅法實施條例》第二十五條規定，企業發生非貨幣性資產交換，以及將貨物、財產、勞務用于捐贈、償債、贊助、集資、廣告、樣品、職工福利或者利潤分配等用途的，應當視同銷售貨物、轉讓財產或者提供勞務，但國務院財政、稅務主管部門另有規定的除外。但是，條例并沒有說投資行為需要視同銷售啊。稅務實踐中，很多稅務機關認為企業以非貨幣資產對外投資就屬于“非貨幣資產交換”。因此，需要視同銷售繳納企業所得稅。但是，總局后來發的一系列文件似乎并不支持這種觀點。國家稅務總局關于印發《房地產開發經營業務企業所得稅處理辦法》的通知（國稅發〔2009〕31號）也有驗證。該文第七條規定：企業將開發產品（注：非貨幣資產）用于捐贈、贊助、職工福利、獎勵、對外投資、分配給股東或投資人、抵償債務、換取其他企事業單位和個人的非貨幣性資產等行為，應視同銷售，于開發產品所有權或使用權轉移，或于實際取得利益權利時確認收入（或利潤）的實現。這似乎進一步驗證了企業用非貨幣資產對外投資要視同銷售。同時，在今年國家稅務總局下發新企業所得稅申報表的63號公告中，在附表A105010《視同銷售和房地產開發企業特定業務納稅調整明細表》中第2行是“（一）非貨幣性資產交換視同銷售收入”，第8行是“（七）用于對外投資項目視同銷售收入”，他們是并列關系。

到這兒我們似乎可以看到，毫無疑問，在總局的觀點中，企業以非貨幣資產對外投資行為雖然《企業所得稅法實施條例》的視同銷售規定中沒有包含，但實際執行時是需要做視同銷售進行企業所得稅處理的。同時，企業以非貨幣資產對外投資行為不屬于《企業所得稅法實施條例》第二十五條中的非貨幣資產交換，否則國稅發〔2009〕31號和國家稅務總局2014年63號公告中就沒必要把非貨幣資產對外投資和非貨幣資產交換單獨列示出來了。

財稅〔2014〕116并沒說明確，企業以非貨幣資產對外投資是否要屬于非貨幣資產交換，是否也應該視同銷售。直接就明確了：居民企業（以下簡稱企業）以非貨幣性資產對外投資確認的非貨幣性資產轉讓所得，可在不超過5年期限內，分期均勻計入相應年度的應納稅所得額，按規定計算繳納企業所得稅。

個人所得稅：

國稅函［2005］319號——國家稅務總局2011年2號公告——國稅函［2011］89號——財稅【2015】41號

《國家稅務總局關于非貨幣性資產評估增值暫不征收個人所得稅的批復》（國稅函［2005］319號）的規定：考慮到個人所得稅的特點和目前個人所得稅征收管理的實際情況，對個人將非貨幣性資產進行評估后投資于企業，其評估增值取得的所得在投資取得企業股權時，暫不征收個人所得稅。在投資收回、轉讓或清算股權時如有所得，再按規定征收個人所得稅，其“財產原值”為資產評估前的價值。南某此項交易的本質是以非貨幣性資產投資到上市公司的行為，理應按照國稅函［2005］319號文件的規定，無須繳納個人所得稅。

但是，《國家稅務總局關于公布全文失效廢止、部分條款失效廢止的稅收規范性文件目錄的公告》（國家稅務總局公告2011年第2號），國稅函［2005］319號文件于2011年1月4日起自動失效。

《國家稅務總局關于個人以股權參與上市公司定向增發征收個人所得稅問題的批復》（國稅函［2011］89號）針對蘇地稅發［2010］72號文件批復如下：根據《個人所得稅法》及其實施條例等規定，南京浦東建設發展有限公司自然人以其所持該公司股權評估增值后，參與蘇寧環球股份有限公司定向增發股票，屬于股權轉讓行為，其取得所得，應按照“財產轉讓所得”項目繳納個人所得稅。注意，該文非主動公開文件，且只發江蘇，未轉發全國。

《財政部國家稅務總局關于個人非貨幣性資產投資有關個人所得稅政策的通知》（財稅〔2015〕41號）規定：個人以非貨幣性資產投資，屬于個人轉讓非貨幣性資產和投資同時發生。對個人轉讓非貨幣性資產的所得，應按照“財產轉讓所得”項目，依法計算繳納個人所得稅。從這句話的表述來看，對于個人以非貨幣資產對外投資，財政部和總局也是按照企業所得稅視同銷售的思路進行稅收處理，即個人先轉讓非貨幣資產，然后再用公允價值對外投資。

從上面我們對企業（個人）以非貨幣資產對外投資的文件演變脈絡來看，財政部和總局都是將非貨幣資產對外投資在企業所得稅上作為視同銷售進行稅務處理的。如果按照這個思路，其實這個在合法性上的確存在一些問題。因為在《企業所得稅法實施條例》第二十五條中，視同銷售的情形并不包括“對外投資”。同時，從總局后期發的文來看，你又認為“對外投資”不屬于“非貨幣資產交換”，那你實踐中將企業“對外投資”作為視同銷售處理，確實在合法性上存在問題。而在《個人所得稅法》及其實施條例中都沒有視同銷售的規定。因此，你直接將個人以非貨幣資產對外投資需要視同銷售，在合法性上似乎也存在一定的瑕疵。

但是，這里我們實際需要反省一個問題，非貨幣資產對外投資是究竟是一種“銷售行為”還是一種“視同銷售行為”。難道非要用“視同銷售”這個概念，我們才可以對企業（個人）非貨幣資產對外投資在投資環節征收企業所得稅嗎？

無論是對于企業還是個人，其將非貨幣資產投資到另外一個現存（新設）的企業時，該非貨幣資產的所有權按照《公司法》規定必須要過戶的。因此，在企業（個人）以非貨幣資產對外投資這個環節，產生了財產轉讓這個行為，大家應該是沒有疑問的。此時，我能否對企業（個人）征稅，核心的問題就在于要回答，他們在這個非貨幣資產所有權轉移后，是否取得了所得。

企業（個人）將非貨幣資產對外投資，在其非貨幣資產所有權轉移后，他們都取得了另外一個現存（新設）企業的股權（股票）。這個股權（股票）能否確認為所得的一種形式呢？

《企業所得稅法》第六條規定：企業以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入，為收入總額。

《企業所得稅法實施條例》第十二條規定：企業所得稅法第六條所稱企業取得收入的非貨幣形式，包括固定資產、生物資產、無形資產、股權投資、存貨、不準備持有至到期的債券投資、勞務以及有關權益等。

《個人所得稅法實施條例》第十條規定：個人所得的形式，包括現金、實物、有價證券和其他形式的經濟利益。所得為實物的，應當按照取得的憑證上所注明的價格計算應納稅所得額；無憑證的實物或者憑證上所注明的價格明顯偏低的，參照市場價格核定應納稅所得額。所得為有價證券的，根據票面價格和市場價格核定應納稅所得額。所得為其他形式的經濟利益的，參照市場價格核定應納稅所得額。

在企業（個人）將非貨幣資產對外投資，取得另外一個現存（新設）企業的股權（股票），這個股權（股票）屬于企業所得稅和個人所得稅的所得無論是在企業所得稅法還是個人所得稅法層面都是沒有問題的。

所以，這個反映出我們有時候喜歡自尋煩惱。企業（個人）以非貨幣資產對外投資以及企業（個人）非貨幣資產交換行為，企業（個人）都發生了其原持有的非貨幣資產所有權轉讓，并取得了所得的情況，按照稅法規定就是一種銷售行為，可以按照正常的銷售行為征稅。我們干嘛要把他們重新套個帽子去歸類到“視同銷售”概念中呢，這不僅是多此一舉，而且還徒增被人質疑合法性的風險。實際上，在蘇寧環球那個人所得稅的案件中，當事方也曾考慮如果稅務局征稅和稅務局打官司。因為根據《行政訴訟法》第52條規定，能夠作為行政訴訟審判依據的法律規范包括法律、行政法規、地方性法規、民族自治地方的自治條例和單行條例。國稅函［2011］89號只能作為法院判決的參考，不能作為審判依據。但是，我拋開國稅函［2011］89號文，直接依據《個人所得稅法》以及實施條例的規定，你個人把持有的南京浦東建設股權給蘇寧環球，股權發生了變更，財產轉讓行為已經確認。而你取得了上市公司定向增發的股票，股票屬于有價證券，根據《個人所得稅法實施條例》股票屬于所得的一種形式。你轉讓了財產，取得了所得，我直接根據《個人所得稅法》及其實施條例對你征稅一點問題都沒有。這里國稅函［2011］89號只是更加佐證了稅務局征稅行為的合法性。在國家稅務總局所得稅司針對個人非貨幣資產對外投資政策答記者問中實際也體現了這一觀點：根據《中華人民共和國公司法》規定，以非貨幣性資產投資應對資產評估作價，對資產評估價值高出個人初始取得該資產時實際發生的支出（即資產原值）的部分，個人雖然沒有現金流入，但取得了另一家企業的股權，符合《中華人民共和國個人所得稅法》關于“個人所得的形式包括現金、實物、有價證券和其他形式的經濟利益”的規定，應按“財產轉讓所得”項目繳納個人所得稅。

對于企業（個人）以非貨幣資產對外投資，在投資環節確認所得（損失）的合法性是沒有問題的。

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