近年來，在研究我國公司治理結構的建設時，獨立董事制度已經引起人們越來越多的關注。之所以出現這種情況，主要有三個方面的原因：第一，美國的股市是全球股市的“晴雨表”，也是在世界上發展最為成功的市場，紐約證券交易所和納斯達克市場都全面引進了獨立董事制度，并且在公司治理實踐中取得了比較明顯的績效，因此，進入20世紀90年代以后，許多國家紛紛效仿，在一定程度上引發了一場公司治理中的“獨立董事革命”。第二，公司董事會是全體股東利益的代表，董事會在行為方式和行為機制上的獨立與否是公司是否具有獨立意志和獨立利益的一個重要標志。在我國上市公司中，董事會對控股股東的行政依附狀況是公司治理結構不健全和不成功的一個重要原因，為了提高董事會決策和運行的獨立性，人們自然而然地就會把目光投向市場經濟國家中運作比較成功的獨立董事制度。第三，我國的創業板市場開業在即，在深圳證券交易所日前公布的《創業板市場規則咨詢文件》中，明確規定了創業板上市公司的董事會中必須包括兩名以上獨立董事，這就使得對獨立董事制度的研究更具有了現實的緊迫性。適應經濟現實中這種客觀的發展趨勢，獨立董事制度作為完善我國公司治理結構的一個重要組成部分，越來越多地成為股份經濟研究中的熱門話題，并且將會在實踐中產生越來越深刻的影響。

　　一、獨立董事制度的建設已成為一種國際化潮流

　　所謂獨立董事，是指具有完全獨立意志、代表公司全體股東和公司整體利益的公司董事會成員。盡管在不同的國家或地區對獨立董事在表述上存在著差異，但在價值取向上都有著共同的特點。概括起來說，作為獨立董事，必須同時或起碼具備五個方面的條件：

　　一是獨立的財產。獨立董事不能是公司的股東，或不能具有大額的股份并且不應代表任何重要的股東。美國FDIC認為，獨立董事不能“擁有或控制，或前一年擁有或控制代表該機構發行在外的股票的10%或以上投票權的資產”。香港聯交所《證券上市規則》第3，11條認為，持有公司已發行股本總額不足1%的股權一般不會妨礙獨立董事的獨立性，但如果該董事從關聯人士處以饋贈形式或其他財務資助的方式得到這些股份，即趨向顯示其并非獨立。為顯示其獨立，獨立董事一般不應在該公司或其附屬公司的業務中擁有任何財務或其他權益（不論過去或現在），但擁有1%以內的股權或作為董事或專業顧問而收取的利益除外。英國著名的海爾梅斯養老基金管理公司強調，獨立董事不存在與公司或管理人員有其他重大的、會妨礙其對股東的忠誠的財務關系或個人關系。

　　二是獨立的人格。能夠對公司重大事項進行獨立的判斷并且能夠閱讀公司財務報表，是對獨立董事的最基本要求。美國全國證券交易商協會指出，獨立董事意味著該人不是該公司或其附屬機構的官員或雇員，也不存在董事會認為可能影響其根據董事責任行使獨立判斷的某種關系。紐約證券交易所的《上市公司守則》認為，獨立董事意味著該人應獨立于管理層，且不得有在董事會看來會影響其作為審計委員會成員進行判斷的任何關系。公司或其附屬機構的官員和雇員不符合獨立董事的定義。

　　三是獨立的業務。美國加州公職人員退休基金在其擬定的《美國公司治理原則》附錄中規定，獨立董事必須在過去5年中未曾以高級管理人員的身份受雇于該公司；不是該公司顧問或高級管理層的成員，且與該公司的顧問公司不存在關聯關系；與該公司的客戶與供應商不存在關聯關系向該公司或高級管理層成員不存在個人服務合同；與接受該公司捐贈的非盈利實體不存在利害關系；在過去5年中，與該公司不存在根據證券和交易委員會要求應當披露的業務關系；未曾受雇于由該公司一名高級官員擔任董事的公眾公司；與該公司的子公司不存在上述的任何關系；不是上述任何人員的直系親屬。美國法律協會在《公司治理原理》中提出，獨立董事的獨立性源自于他們與經營董事和管理層有無“重大關聯”，如果存在以下關系就屬于重大關聯：

　　（1）現在或在過去兩年中曾是公司的雇員；

　　（2）是某位正被或曾在過去兩年內被公司雇傭的高層管理人員的直系親屬；

　　（3）直接或間接地與公司之間存在金額超過20萬美元的交易關系；

　　（4）正同在過去兩年內作為該公司在一般事務或證券方面事務的法律事務所、同該公司保持咨詢關系或負責該公司證券發行的投資銀行之間有專業方面關系或曾同其有相互關聯。美國《密西根州公司法》則規定，獨立董事在過去3年內不得是本公司或子公司的高級職員或雇員；不得與公司之間從事過血萬美元以上的交易；不得是上述兩類人的直系親屬或是他們的合伙人，或與他們之間有業務關系。

　　四是獨立的利益。英國海爾梅斯養老基金管理公司強調，獨立董事不代表大股東或其他單個利益團體（供應商或債權人等）；未從公司獲得除獨立董事費之外的收入；未參加公司的股票期權計劃或以公司業績為基礎的報酬計劃；無利益沖突或交叉擔任董事。美國法律協會在《公司治理原理》中指出，獨立董事應與公司或其高級行政人員不存在“重大關聯”，如果在過去兩年中的任何一年從該公司獲取超過20萬美元的商業報酬；或者擁有某一商業組織或持有其股權，而公司在前兩年的任何一年中從這一商業組織中收到或支付按這位董事在該組織的持股份額計超過對萬美元的商業報酬；是某企業的主要管理者，該企業在過去兩年中任何一年，曾從該公司獲取或向該公司支付了其業務總收人的5%或20萬美元（兩者中適用高者），都屬于“重大關聯”，有這類關聯的人不能擔任該公司的獨立董事。

　　五是獨立的運作。獨立董事的作用在于其獨立的判斷，因此，獨立董事既要獨立于董事會其他成員，又要獨立于公司的經營管理層。美國《密西根州公司法》規定，獨立董事必須由股東會產生，不得由董事會任命；股東會和董事會均須指定某一董事為獨立董事，同時，當該董事不具備獨立的條件時，均可以取消這種指定；為保證獨立董事的能力，必須具有5年以上的商事、法律或財務工作經驗；獨立董事在公司任職不得超過3年，滿3年后，獨立董事可以繼續作為董事留任，但要失去其獨立董事的資格。

　　上述五個方面，是獨立董事的“獨立性”的突出體現。這種具有全方位獨立內涵的董事在董事會中的有效運作，為公司治理的有效進行和有序進行提供了重要的保證條件。

　　從歷史上來追溯，美國的獨立董事制度起源于1940年。在1940年的《投資公司法》中，就規定須有40%以上的董事會成員不能是公司的“利益人”。但真正的獨立董事制度的興起，則源于20世紀70年代末，特別是進入90年代后，則有了更大規模的發展。獨立董事制度的發展，主要體現在以下幾個方面：

　　(1)獨立董事制度越來越普及。根據經合組織(OEC)1999年的調查，獨立董事占董事會的比例，美國為62%，英國為34%，法國為29%。《財富》美國公司100強中，董事會的平均人數為11人，獨立董事為9人，內部董事只有2人。美國投資者責任研究中心對標準普爾500家指數中的1165家公司進行考察統計，在11674名董事中，獨立董事的比例為62．2%。而且，隨著公司規模的擴大，獨立董事的比例也以每年1%的速度增長：從1995年的64．7%上升到19%年的65．8%，再到1997年的66．4%。

　　(2)獨立董事的職能越來越明確。早在1977年，紐約證券交易所就要求上市公司設立專門由獨立董事組成的審計委員會。納斯達克市場剛設立時，由獨立董事為主而組成的審計委員會主要針對全美市場體系的上市公司，從1997年8月起，小市場體系的上市公司也必須遵從這一標準。目前，美國所有的上市公司都設立了由獨立董事組成或以獨立董事為主組成的審計委員會， 90%的上市公司都設立了由獨立董事組成或以獨立董事為主組成的薪酬委員會，85%的上市公司設立了由獨立董事組成或以獨立董事為主組成的提名委員會。審計委員會主要負責監督公司的財務狀況，審計公司的財務報表，評估公司的財務表現，以保證公司的財務運作符合法律的要求和通行的會計標準。薪酬委員會主要負責確定公司董事和高級管理人員的薪酬支付辦法，并對股票選擇權等重大激勵事項提出一攬子解決方案。提名委員會主要對董事會所有新的任命提出推薦人選。在許多上市公司中，除了上述三個委員會以外，還設立了由獨立董事組成或者以獨立董事為主組成的發展戰略委員會、財務委員會和環境保護委員會等。值得注意的是，20世紀90年代以來，越來越多的上市公司設立了由獨立董事組成或以獨立董事為主組成的治理委員會，負責監督和考察公司董事會和高級管理層的運作，對董事會及其成員和高級管理層及其成員進行整體評價和具體評價。在標準普爾500家指數的公司中，36%的公司擁有這樣的治理委員會。

　　(3)獨立董事的作用越來越強化。紐約證券交易所規定，獨立董事所發表的意見必須在董事會決議中列明；公司的關聯交易必須經由獨立董事簽字后方能生效；兩名以上的獨立董事可要求召開臨時股東大會；獨立董事可直接向股東大會、證監會和其他有關部門報告情況。美國《密西根州公司法》還賦予獨立董事以特殊權力：由獨立董事批準的關聯交易法院可以從寬審查；獨立董事有權批準對董事因遭到指控而付出的費用給予補償；獨立董事有權撤銷一項由股東提起的派生訴訟；獨立董事如果不同意董事會大多數人的決定，有權與股東直接聯系，其費用由公司支付。

　　二、獨立董事制度崛起的社會經濟背景

　　獨立董事制度的崛起不是沒有原因的，它是社會經濟發展中一系列因素復合作用的結果。

　　公司治理中存在的獨特的權力機制，是獨立董事制度崛起的第一個主要原因。盡管從理論上說，股東大會是公司的最高權力機構，它可以對董事會和經營管理層實施強大的制約，但股東大會在正常情況下每年才召開一次，因此它對董事會的制約往往帶有事后的特點。同時，由于以下三個方面的原因，使得股東大會的功能在世界范圍內出現了弱化的趨勢，甚至在一些國家中出現了“無機能化”的趨勢。其一，股票市場的發展和股權高度分散化格局的出現使得一個上市公司的股東往往是成千上萬，對于大量的中小股東來說，普遍存在著的“搭便車”心理和對“參與成本”的考量使他們往往缺乏參與股東大會的熱情；其二，信息不對稱導致中小股東在上市公司中往往處于無奈或無助的地位，對他們來說，最便捷、最有效的表達意見和行使權力的方式往往不是在股東大會上“用手投票”，而是在股票市場上“用腳投票”；其三，股份有限公司的發展和法人財產權的形成使公司的財產關系發生了重大變化，由于公司法人財產權的不可分割性，投資者隨著購買了公司股票，他所擁有的對這部分財產的所有權就轉換成了股權，股權是介于物權(所有權)與債權(請求權)之間的一種新的財產權，它既像物權又像債權、既不是物權也不是債權，而是一種由積極的權力向消極的權力轉化的財產權力，即經濟學中所說的“剩余索取權”。盡管近年來在西方法學界和經濟學界出現了一種推動“股東積極主義”的傾向并且在實踐中也確實收到了一些績效，但由于對股權這種新的財產權重視不夠和研究不夠，沒有能夠探索出行使這種財產權的有效機制并且對相關的法律作出適當的調整，因而股東大會對董事會制約功能的弱化趨勢在實踐中并沒有得到實質性的改變。在這種情況下，作為一種替代方式，特別是在沒有設立監事會的美國、英國和法國的一些上市公司中，獨立董事制度無疑是強化公司內部制衡機制的一個有效選擇。這一點，也正是獨立董事制度在美國、英國和法國發展最快、作用最大的一個主要原因。

　　強化董事會的獨立功能，是獨立董事制度崛起的第二個主要原因。從一定意義上說，公司的治理結構是否健全，公司的治理功能是否完善，在很大程度上取決于一個能否真正代表公司全體股東利益與公司整體利益并且真正具有獨立地位的董事會，取決于能否形成以董事會為核心的完善的制衡機制。從西方國家股份經濟的發展趨勢來看，公司治理中的股東本位主義正逐漸被董事會本位主義所取代，董事會已經日益成為公司的權力中心和決策中心。《美國標準公司法》第35條明確規定：“公司的一切權力都應由董事會行使或由董事會授權行使，公司的一切業務活動和事務都應在董事會的指示下進行。”董事會本位主義的形成一方面擴大了董事會的權力，另一方面也加大了董事會的責任，它要求董事會及其成員能夠站在公司的立場上，對全體股東負責，作出盡可能科學的決策，并對管理層實施有力的和有效的制約。應當看到，法人財產權的基本涵義是公司具有獨立的財產，這種獨立的財產客觀上要求公司具有獨立的意志和獨立的利益。如果作為公司權力中心的董事會及其成員在決策機制和行為機制上不能處于獨立地位，而是依附于大股東或局部股東，那么公司的獨立的意志和獨立的利益就很難保證，進而獨立的財產也會流于空談。獨立董事制度的引進，可以有效地克服公司管理層的“內部人”控制問題，最大限度地提高董事會在決策和運作中的獨立性。值得注意的是，各個國家在設立獨立董事時，都盡可能地避免獨立董事在思維取向上與大股東或局部股東保持默契，因而獨立董事既要在董事會內部制約大股東或局部股東追求自身利益的最大化，又要制約公司管理層，避免或減弱“內部人”控制所帶來的種種問題。由于獨立董事在財產、人格、業務、利益和運作上都具有獨立性，并且有相應的制度保障，因而可以比較公正地和獨立地參與董事會的活動，并對董事會及其成員。經營管理層及其成員進行客觀的評價；由于獨立董事出任審計委員會、薪酬委員會、提名委員會等公司中各種核心權力機構的主要成員，有的本身就是這些委員會的主席，因而其權力基礎比較穩固，行使權力的空間也比較大；由于公司的財務報告必須經獨立董事進行審計，公司的關聯交易必須經獨立董事簽字后方能生效，獨立董事在董事會一些重大決策中具有否決權，因而可以在制度上保證公司具有良好的道德操守和持正經營；由于兩名以上的獨立董事可以提議召開臨時股東大會并可以直接向股東大會、證監會和其他有關部門報告情況，因而就在董事會的內部制衡與股東大會的財產制衡乃至證監會的社會制衡之間建立起了有機的聯系，進而形成了內外結合的、立體的和交叉的制衡體系。

　　市場選擇機制和評價體系的形成與完善，是獨立董事制度崛起的第三個主要原因。獨立董事制度能夠被社會廣泛接受并在公司治理實踐中發揮著如此重要的作用，并不是道德的力量在起著主導作用，而是市場機制發揮作用的結果。概括起來說，主要有三種市場機制發揮著主導作用。一是企業家的選擇機制。企業家市場的形成與完善，為公司選擇獨立董事提供了廣闊的選擇空間。這是一種激勵人們進取向上的客觀機制。一方面，要想出任一家公司特別是信譽良好的大公司的獨立董事，必須具有相關的專業知識、職業操守、行業經驗和社會聲望；另一方面，獨立董事在進入公司后，必須忠誠地、謹慎地為公司服務，而這種服務水平的提高所導致的該獨立董事地位的提高，又會使更多的公司傾向于聘請其任獨立董事，甚至還可以在適宜的時候進入本公司或其他公司的高級管理層，這會使該獨立董事在市場競爭中開拓更大的發展空間。有人甚至認為，獨立董事在發達市場經濟國家中已經成為一個頂尖的行業，這一點，從獨立董事協會。獨立董事事務所和獨立董事招聘公司的大量涌現中就可見一斑。二是利益的激勵機制。獨立董事的利益，包括直接利益和間接利益。直接利益是獨立董事因在公司中提供了服務而獲得的現金報酬(固定的年度聘用費和出席董事會會議的補貼)和非現金報酬(包括股票期權和限制性股票，以及退休金計劃、人壽保險和醫療保險等)。一般而言，股票期權往往在獨立董事離職時才能行權，限制性股票則對獨立董事出售股票附加了種種限制條件。非現金報酬并不是在所有國家都能采用，在有些國家，獨立董事只能獲取現金收益而不能參與股票期權計劃或取得限制性股票。間接利益則是因出任獨立董事并且工作成就卓著而得到較高的社會評價，從而在企業家市場上提高了自己的身價并且具有了更大的選擇權。三是社會的評價機制。在社會信用體系比較發達和比較健全的國家，信用是公司和企業家的生命。具有較高信用的企業和企業家，社會的擴展面就寬，可能動員的潛在的社會資源也多；反之，就會出現相反的變化。能夠受聘為一家公司特別是信用較高的上市公司的獨立董事，既是其才能的象征，也是其信用的體現，是在企業家市場上競爭和向金融機構融資的最重要的“擔保”。對于獨立董事來說，被公司解聘的最重要的損失是信用上的，有的研究甚至發現，美國的獨立董事市場是有長期記憶力的：高素質的董事的杰出表現會為他們帶來新的董事職位，而“劣質董事”離職后則不會被其他企業聘用。(李惠眉，2000)市場選擇機制和社會評價機制的存在和作用，使市場具有了內在的區分“優質董事”和“劣質董事”的功能，而這種功能的持續作用，正是鞭策獨立董事積極進取的一個重要條件。正如有的學者所指出的那樣，只有在市場能夠有效地區別“優質董事”和“劣質董事”并給予后者以相應懲罰時，董事才能真正行使董事職責，董事會才可能對企業經理層真正起到制約作用。(李惠眉，2000)

　　三、在我國引入獨立在事制度還任重道遠

　　 盡管獨立董事制度已經被市場經濟國家的實踐證明是公司治理中的一種有效制度，甚至在某種意義上說，獨立董事制度已成為一些國家完善公司治理結構的中心環節，但在我國，要全面引入獨立董事制度并使之制度化和完善化，卻并不是一件輕松的工作。由于我國的股份經濟是在從計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中產生和發展起來的，股份制改革的市場化道路也是隨著對股份經濟認識的加深而逐步地校正過來的，因而這種長時期的具有探索性質和實驗性質的股份制改革實踐就在不同程度上造成了股份經濟內在機制的扭曲，導致在股份公司和股票市場中積累了許許多多的一時難以解決的矛盾。反映在公司治理結構上，就是大多數公司徒有公司治理的框架，而沒有公司治理的機制，與市場經濟相適應的、能夠促進資源優化配置和合理組合的約束機制與激勵機制還遠沒有建立起來。根據上海證券交易所1999年底對滬市上市公司進行的公司治理的問卷調查，行政權力對上市公司的控制仍然相當嚴重，被調查的235家公司中有145家表示有主管部門，占有效回答總數的61．7%；股權的集中程度相當之高，僅國家股、法人股的比例就達60%以上；董事會的“內部人”現象比比皆是，70%左右的成員來自于股東單位的派遣，來自第一大股東的人數已超過董事會總人數的50%；監事會的成員大部分由工會主席和職工代表構成，73．4%的樣本公司的監事會主席是從企業內部提拔上來的，監事會成員不熟悉財務規則已經成為比較普遍的現象；公司的首席監督者——董事長與首席被監督者——總經理兼任的現象比較普遍，實際上是在自己監督自己，自己評價自己；獨立董事僅有8人，占被調查總數(2928人)的0．3%。這些情況表明，在我國的主板市場上，公司治理結構的建設和完善還是一項艱巨的任務，需要付出長時期的甚至是艱苦的努力。

　　我國公司治理結構建設的突破口，可能首先會在即將開設的創業板中實現。在日前公布的《深圳證券交易所創業板股票上市規則(征求意見稿)》中，對獨立董事問題首次作出了規定。這些規定，大體上與國際上通行的獨立董事的必備條件相一致，但要使獨立董事制度真正在我國創業板市場上得到切實的實行而不流于形式，還需要一些與之相配套的措施和條件。總的來說，獨立董事制度的建立和完善，需要有五個方面的基本條件。一是必要的任職資格。獨立董事應是技術、法律、財務或管理方面的專家，具有相當的從業經驗，并且有足夠的時間、精力和興趣來履行董事職責。二是合理的選擇機制。在這方面，最為理想的是通過市場來進行選擇并通過股東大會來進行選舉。股東大會選舉獨立董事，應實行差額選舉，并給予所有股東以同等的提名權力。同時，還要致力于獨立董事的職業化建設，逐步形成獨立董事的行業協會和獨立董事市場。三是明確的權力賦予。獨立董事必須具有監督權——對董事會及其成員和經營管理層及其成員進行監督，并且要以適當的方式發表評價結果；審核權——對公司的財務報表、關聯交易和分紅派息方案進行全面審查，確保公司在這些方面的行為符合法律和法規的要求，并且符合公司的整體利益和全體股東的利益；否決權——對公司的重大投資、交易和分配行為，獨立董事應具有一票否決權，被獨立董事否決的議案如果再議時，要由全體董事的三分之二以上同意才能通過，并且要在公開披露的決議中列明獨立董事的意見。四是有效的激勵機制。有效的激勵機制必須符合“充足利益率”的要求，就像針灸一樣，扎深了疼，扎淺了治不了病，只有扎到適當位置才能起到應有的作用。考慮到我國信用體系還很不健全，獨立董事市場還未形成，而獨立董事又責任重大，因此，有必要提高獨立董事在薪酬方面的待遇并且引進股票選擇權制度，通過期股、期權制來激勵獨立董事勤勉地為公司服務。五是健全的治理文化。獨立董事制度的建設意在增強董事會的獨立性，這與我國目前公司治理中控股股東在股東大會和董事會上“一票定乾坤”的現狀背道而馳；獨立董事的功能是對內(董事會內)制約內部董事(包括董事會的最高長官——董事長)，對外(董事會外)制約經營管理層(包括公司首席執行官或總經理)，這對我國目前董事長和總經理在公司中的權力架構形成挑戰，可能會因獨立董事的勢單力薄而孤掌難鳴；獨立董事的權力賦予和行權途徑與我國以往的“權本位”的思維方式和行為方式也存在巨大反差，需要從多方面進行調整，以適應獨立董事制度建設所引起的公司治理結構的變化趨勢。沒有健全的、適宜的公司治理文化，不但獨立董事制度會流于形式，而且還可能造成獨立董事與內部董事之間的復雜的掣肘關系，從而在整體上影響董事會的決策效率和運作能力，削弱上市公司所應有的制衡機制。

　　在創業板市場上率先引入獨立董事制度，還有一些更深層的問題需要解決。在這方面，最為重要的是兩個方面：

　　(1)我國的公司立法采用的是二元結構的組織體系，即我國的《公司法》中規定了監事會制度，在這種情況下，如何協調獨立董事與監事及監事會的關系，就成為一個必須解決的問題。應當看到，目前獨立董事制度最為普及的國家大都是實行一元結構的組織體系，在很大程度上，獨立董事所發揮的是二元結構組織體系下的監事會的功能——盡管獨立董事的地位和作用要遠遠地高于和大于二元結構組織體系下的監事和監事會。鑒于我國的《公司法》在總體上采用了大陸法系的框架，而對《公司法》中規定的二元結構的組織體系的改變目前又無現實的可能，因此，可以考慮沿著兩條思路對我國的公司治理結構進行改進：一方面，引進獨立董事制度，強化獨立董事在公司戰略委員會、治理委員會、薪酬委員會和提名委員會中的地位和作用，以此來增強公司董事會在決策上的獨立性；另一方面，要改革我國現行的監事會制度，強調監事會成員在財務會計方面的執業資格和行權能力，并且實行財務上由獨立董事與監事會雙重審計、以監事會為主的制度。

　　(2)獨立董事的法律地位與制度建設問題如何協調。目前，我國的《公司法》中沒有設立獨立董事制度，主板市場的性市公司章程指引》中，只是提到有條件的上市公司可以設立獨立董事，在《創業板市場上市規則》中，雖然專門設立了“獨立董事”一節，并且對獨立董事的內涵、數量、選舉、資格等作了五條規定，但在《創業板市場上市公司章程指引》中，仍然因襲了主板市場的章程范本，沒有對獨立董事的權力與權限以及行權方式作出具體的和明確的規定。鑒于國外獨立董事制度的有益啟示和我國主板市場上公司治理機制失效的教訓，我認為應該在對上述規則進行修改時，對獨立董事的權力賦予和行權方式作出明確的界定，以此來為獨立董事制度的建設營造一個適宜的制度環境，使獨立董事制度能夠真正地而不是在形式上引入到我國的公司治理之中。