【摘要】2013-2014年，江蘇省南京地方稅務局正確運用居民納稅人須負全面納稅義務的原則，抓住關鍵證據，就某境外上市公司14名管理層股東通過BVI持股公司減持分配收益進行調查，成功補稅24760萬元。該案例是我國極少數個人所得稅境外間接股權轉讓案例，也是我國第一個通過界定境外SPV公司背后居民個人股東納稅義務進行反避稅的案例。

【關鍵詞】個人所得稅間接股權轉讓

一、案件基本事實

2009年至2010年，南京某境外上市公司大股東通過其BVI離岸公司FA減持其境外上市主體Y公司6500萬股、5700萬股，累計轉讓收入逾18億港元。發生股權轉讓時公司境外架構圖如下：

從上圖可以看出，公司組織架構在境外上市企業中屬于相對簡單、清晰，沒有采用紅籌上市時流行的雙BVI架構，也沒有在境內外公司間加入香港層（可能是因為在2007年上市，當時的稅法下WOFE向境外公司分紅無須繳納股息的預提所得稅）。但為了問題分析的清晰性，我們將其中不相關部分進行剝離，并將兩次股權轉讓情形加入，則組織架構圖如下：

目前，對于境外間接股權轉讓的行之有效的應對方法是基于《國稅函（2009）698號》確立的通則——即，依據《企業所得稅法》第47條及《企業所得稅實施條例》第120條的一般反避稅規則將中間層“穿透”進行征稅。但是，本案是個人間接股權轉讓，上述規則顯然不能適用。

二、調查過程和案頭分析

（一）股權轉讓調查與案頭分析

股權轉讓的征稅邏輯有二：方法一是依據來源地原則，確定該股權轉讓的所得是屬于來源于中國境內的所得據以征稅；方法二是行使居民管轄權對全球所得進行課稅。

本案中，我們注意到雖然表面上該股權轉讓是BVI公司FA轉讓其持有CAYMAN公司Y的股權，但是Y公司是采用紅籌模式上市的境外注冊公司，這種公司雖然在離岸地注冊，但仍有可能依據《企業所得稅法》的實際管理機構原則認定為中國居民公司。那么，該轉讓行為則變為非居民公司FA轉讓居民公司Y，進而可以確立中國稅務機關的管轄權。公司的招股說明書中風險因素段的風險提示可以印證我們的推測：“大多數本公司董事和行政人員均居于中國境內，而本公司的資產及上述人員的資產幾乎全部在中國境內。”

但是據此處理也有明顯的缺陷：

一是所得稅法相關文件僅在法和條例中有概括性規定，而無具體的操作細則。

二是認定后，在對FA公司轉讓Y公司的財產所得進行征稅后，仍然無法回避FA公司是否對管理層股東分配以及對其征稅的問題。

三是認定后，Y公司由非居民納稅人變為居民納稅人，由有限納稅義務轉為全面納稅義務，需要面臨極其復雜的稅務問題，而現有文件并無明確，為企業的遵從和稅務機關的征管都帶來重大不確定。

根據上述分析，調查組決定采用方法二——雖然FA公司對Y公司是非居民間轉讓，但FA公司背后管理層股東為中國居民納稅人，如果FA公司就減持收益向其分配，中國稅務機關應行使稅收管轄權。

（二）間接轉讓調查與證據搜集

由于問題被轉化為對“大股東被分配股息進行征稅”，調查重點及證據收集轉向“FA公司是否向管理層股東進行分配？如果分配，分配了多少？”。

證據的搜集途徑一般包括：情報交換、利用網絡搜集公開信息、企業實地核查。由于情報交換耗時通常較長，且一般要求在窮盡國內調查手段時開展，我們選擇從網絡公開信息入手。經過查找，我們在申銀萬國證券公布Y公司境內子公司兩期短期融資券募集說明書發現重要信息，離岸公司資產已大大減少。

如該公告披露，該公司為特殊目的公司，除持股外一般不進行其他經營，故可以推理得出，凈資產的減少是基于對股東的分配。我們同時調取了近幾年這14個股東個人所得稅申報和納稅情況，沒有包括這部分收入的個人所得稅，鎖定了涉稅風險點。

（三）詳細約談方案與實地核查

通過對公告的全景式梳理，我們針對不同企業存在的不同風險分別擬定了針對性的約談方案，一是事先了解被約談人員的基本信息與角色地位，二是設計談話主題與具體談話方式，對層級高影響大的高管由市局處長帶隊約談，以示對被約談人的尊重，三是談話分工上設置主談和輔談，四是設計被談者可能提出的問題并提出應對方案。

如在本案中，我們圍繞“FA公司減持的錢去哪里了”這一關鍵疑點信息，同企業相關人員進行約談，企業相關人員承認有通過境外FA公司減持的事實，但首先辯稱：FA公司為管理層私人公司，不在上市公司信息披露范圍之列，上述披露是財務人員誤填所致，并要求提供數份FA公司的資產負債表。我方認為企業陳述可能并不真實，上市公司信息披露需經企業內部層層審核，以上市公司嚴格的內控體系發生錯誤概率不高。但我局也沒有斷然否認，提出只要企業經過有關主管部門批準，在公開網站上對上述公開信息進行更正，我們將采信公司說法。

在對另一個企業主管人員約談時聲稱：這部分減持款皆留存在FA公司賬上，未對股東做分配。其2012年增持，即用公司賬上減持獲得資金直接增持。未分配給股東個人。我們提出能否提供FA公司資金流以證明高管的說法時，企業表示無法提供，案情一度陷入困境。

根據調研計劃，圍繞境外上市公司的股權結構與變化，我們對企業相關財務資料進行實地調查，在調查中我們要求凡是與股權及其分配有關的信息都不放過，進行記錄與分析，并與我們前期梳理繪制的股權結構相印證。

此案中，我們在眾多的財務資料與內部報表的實地核查中，發現了2009、2010年兩年FA公司減持收益分回的內部報表，表中顯示：2009年有7人，2010年10人，減持收益部分已匯回國內，并且根據外管局的要求，必須提供完稅憑證方能取得這部分境外匯入款項，這部分收益已經按規定繳納了個人所得稅。這一證據表明，FA公司已經對股東做了分配，有部分減持并未匯回國內而留在了股東境外的帳戶上了。調查有了突破性進展。

三、案件處理與結案

本案中在與納稅人進行了多輪的交涉后，在證據與事實面前納稅人承認了FA公司減持收益分配的事實，納稅人以為只要錢不回來就不用申報繳納稅款，所以造成沒有申報，在與我們多次交談中對稅法有了進一步的理解，并表示配合稅務機關處理。對股東境外減持應納稅款進行申報入庫。經計算，應稅金額為32110萬元，扣除匯回境內部分已交款7350萬元，應補繳稅款為24760萬元。

四、啟示與建議

（一）跨境稅收的管理依賴于事項的風險點梳理及涉稅信息收集

我局在對境外上市涉稅風險進行梳理，擬定了9大類29個風險點，主要包括：支付傭金服務費營業稅扣繳、股權轉讓、股息、股權激勵和認股權證、董事高管薪酬、境外上市企業與境內關聯方之間關聯交易等。

我局要求加強對企業公開信息的收集，具體步驟包括：首先，通過閱讀上市公司相關新聞（新浪財經、網易財經等）了解公司重大事件；其次，篩選重大事件中可能存在的涉稅疑點信息，建立關鍵字搜索（如大股東姓名、減持）模糊搜索進一步進行定位；再次，在聯交所、SEC網站等查詢相關公告中再次精確定位確認，在此基礎上對公告原文進行轉化，成為涉稅核查要點。

（二）進一步明確境外注冊居民企業管理規則

1、修改和完善實際管理機構標準

首先，總局通過《國稅函（2009）82號》、《國家稅務總局公告2011年第45號》、《國家稅務總局公告2014年第9號》對境外注冊中資控股企業依據實際管理機構原則認定及管理做出明確規定。但是，對境外注冊非中資控股企業，除了《企業所得稅法》及其實施條例中原則性規定，目前并無細化規定指引，實際操作中難以有效執行。

其次，目前《國稅函（2009）82號》對境外注冊中資控股給出的認定標準是同時滿足“履職場所、決策發生地、重要檔案存放地、大部分董事高管經常居住地”四個標準，才能認定為居民企業，這個標準相較于OECD和UN的標準是嚴苛的。且，企業很容易通過回避其中一個或幾個條件達到避稅的目的。建議參考國際慣例采取一系列標準綜合判斷。除此之外，一些國家的其他做法也值得我們借鑒，比如意大利法律規定：判定居民企業，如果這個企業的實際經營在意大利，即使注冊地和實際管理機構都不在意大利，也被判定為意大利的居民企業。

2、境外注冊企業被認定為居民企業后的國際稅收協調

我國所得稅法中的實際管理機構規則脫胎自稅收協定，根據協定的闡釋，設立目的主要包括兩個：一是反避稅，二是避免重復征稅。從中國的實踐看，通過稅務機關主動認定的案例，如佳木斯、常州，主要是基于反避稅的考慮。但是，這個基于反避稅的認定是否能作為日常征管的依據，目前尚無具體規定。具體說來，被認定的境外注冊居民企業是否應在以后期間負有全面納稅義務和作為代扣代繳義務人履行扣繳職能？是否有能力履行？以紅籌上市企業為例，如果上市主體被認定為居民企業，其是否有能力扣繳所有股東的預提所得稅？上市地區監管機構是否能配合其完成扣繳？事實上，紅籌上市企業的招股說明書的風險提示段也多對此風險進行披露。

另外一個不能忽視的問題，認定后的居民企業屬于中國稅收居民，相關所得適用中國和締約國之間的協定或安排時可能會產生爭議：1、如果認定居民企業注冊所在國家亦把其視為本國稅收居民企業，要求其全球所得在該國履行所得稅納稅義務；2、雖然認定后居民企業的注冊所在國家同意其中國稅收居民身份，但如果該企業的境外股東所在國家不認同。這兩種情況下都有可能產生稅收爭端，導致重復征稅，而通過協定相關條款進行協調并不都能很順利的解決。

常州、佳木斯案例是否要求對基于反避稅認定的居民企業進行日常管理不得而知，本案則是沒有認定回避了爭議。

（三）加強境外自然人投資者征管刻不容緩

自然人有著“面廣、量大、流動性強、法律支撐不夠、納稅意識薄弱、維權意識強”的特征，相較企業征管難度更大。而境外投資者又是自然人當中一個十分特殊的群體，屬于高收入人群，而這部分人收入目前幾乎游離于現有征管之外。

現行對境外所得的管理文件主要是《國家稅務總局關于境外所得征收個人所得稅若干問題的通知》（國稅發[1994]第44號）和《國家稅務總局關于印發境外所得個人所得稅征收管理暫行辦法>的通知》（國稅發[1998]126號）。文件確立了對境外收入采取自行申報制度，并對所得歸屬年度、匯率等問題作出規定。但是，個稅相關文件缺少居民個人境外投資和所得的信息報告制度，缺少反避稅規則，已經不能完全滿足現階段境外收入的征管要求。建議：

1、參照企業所得稅文件，制定居民個人境外投資和所得的信息報告制度。

2、加強同外部門信息交換。特別是外管部門，以國務院修訂《國際收支統計申報辦法》為契機，將居民個人境外投資和所得信息納入監控范圍。

3、加快個人所得稅反避稅規則的制定，以便基層征管操作。