一、國外公司治理結構的理論與立法

　　國外公司治理結構的理論經歷了一個從“股東本位論”到“利益相關論”的發展過程［1］，與此相適應， 立法模式也經歷了一個從“資本基本主義”立法模式到“利益共同體主義”立法模式的演化過程。

　　（一）“股東本位論”與“資本基本主義”的立法模式。公司治理結構發端于1600—1602年英國和荷蘭的特許貿易公司。這些公司創立了董事會領導下的經理人經營制度，確立了股東大會、董事會以及高層經理三位一體的公司內部權力結構模式，并對后世公司內部治理結構產生了重大影響。由于此模式的理論基礎是“股東本位論”，故被稱為資本基本主義立法模式［ 2］，所謂“股東本位論”是指公司是由物質資本所有者即股東組成的，公司不過是股東賺錢的工具，因此，只有股東才是公司治理結構的主體，“非股東的利害關系人”是被排除在公司治理結構之外的。依此理論建立起來的公司治理結構內部關系是：股東大會是公司的最高權力機關；董事會與股東大會之間是一種信托關系；董事會與高層經理之間是一種委托代理關系。用歷史的眼光看，這種公司法人治理結構在當時是合理的。理由是：公司的財產來源于股東的出資，股東將公司看作賺錢工具，理所應當；當時公司中非物質資本因素如經營者的智力因素等成分低，不足以和物質資本相抗衡，所以公司治理結構的主要成員都是股東；由于股東不可能都參與公司經營，他們通過股東大會選舉董事會，由董事會執行股東大會決議，進行經營，以保證公司高效運轉；為防止董事會經理層濫用權力，有些國家的法律還規定在公司內部設監事會，對其進行監督。這種體制既反映了“資本民主”，又體現了“權力分立與制衡”，它是適應當時資本主義經濟和政治制度的要求的，其歷史進步性是毋庸置疑的。

　　眾所周知，沒有一種理論和制度是完善無缺的。早期的公司治理結構體制也不例外。在股東本位論指導下建立起來的公司治理結構模式在實踐中也出現了問題。主要有：

    1.公司控制權的轉移。所謂公司控制權的轉移，是指公司的控制權從物質資本所有者手中轉移到高層經理人（董事會和經理）手中。很多學者認為，這是公司治理結構出了大問題。其實不盡然。對此應作辯證公析。公司控制權向經理人手中轉移，實際上增強了公司運轉的靈活性，它使得公司能夠順應市場變化進行高效率的運轉，創造出更好的效益。對此，股東們只會贊成，不會反對。然而，如果經理人控制了公司，就有可能用其為己謀利，并損害股東利益，這是股東們所擔心的。現在的問題是，如何既能保證公司高效運轉，又能保障股東利益。對此切不可在批評股東本位主義的同時，又僅站在股東的立場上批評公司控制權的轉移。

    2.非物質資本所有者被排除在公司治理結構之外。隨著科技的發展，市場競爭的加劇，非物質資本因素在公司發展中起著越來越重要的作用，特別是經理層的智力因素和操作技巧的作用，有時甚至超過了物質資本的作用。但在傳統公司治理結構中，經理人卻被排除在公司治理結構之外，這樣就造成了股東和經理人之間權力和利益的沖突［3］。這個問題，用股東本位主義理論是無法解決的。

    3.股東“搭便車”心理的存在致使對董事會監督不力。最早覺察這一問題的亞當。斯密在《國富論》中曾寫道：“股份公司的經營，例由董事會處理。董事會在執行業務上難免不受股東大會的支配，但股東們對公司的業務多無所知，如果其中沒有派別，他們大抵心滿意足地接受董事會每年或半年分配給他們的紅利，即不找董事會的麻煩。”所以，想要股份公司的股東們監視錢財用途，象私人合伙公司合伙人那樣用意周到，是很難做到的。特別是隨著公司股東人數眾多，股權分散趨勢的加強，廣大中小投資者普遍存在“搭便車”心理，養成“關心公司不如關心股市”的實惠態度［4］。這就造成了股東對公司控制的渴望與“搭便車”心理的矛盾。這也是股東本位論所無法解決的理論難題。于是，人們不得不尋找新的理論指導，構建新的公司治理模式。

　　（二）“利益相關論”與“利益共同體主義”立法模式。利益機關論認為公司是由物質資本所有者、非物質資本所有者，甚至包括公司職工、債權人等利益相關者組成的利益共同體。利益相關論者又有不同的見解。公司契約理論認為：公司是一種有效率的契約組織，是各種生產要素（包括勞動力、資本等）投入者為了各自之目的聯合起來達成的一種具有法人資格和地位的關系網絡；公司能力理論則認為：物質資本所有者以所有權的形式對公司的投入雖然是公司獲取利潤的一個因素，但不是關鍵因素。公司內部的特型智力資本、資源和知識的積累才是公司獲利的關鍵因素。盡管這些理論闡述的側重點不同，但有一點是共同的，那就是把公司看作是一個一榮俱榮、一損俱損的利益共同體。在這種理論指導下的公司治理結構立法模式中，出現了股東的主權地位日趨衰落、職工參與制日益得到認同和重視、銀行等金融機構在公司法人治理結構中的地位和作用日益增強等新特點和新趨勢。這種變化，雖然較好地解決了一些西方發達國家的公司治理結構問題，但各國的做法也不盡相同，如美國和德國就不一樣。如美國不設監事會，德國則以監事會為權力機構等［5］。再者，西方國家的某些成功做法，如德、日的銀行參與公司治理結構并不符合我國目前的實際，不能照搬。最后，我國公司治理結構中還存在著一些資本主義國家并不突出的問題，如國有股代表權問題。這樣的問題，不能從西方國家的公司治理結構中找到答案，只能從中國的實際出發，尋找答案。總之，一句話，西方國家適合我國國情的成功經驗可資借鑒，我國特有的問題還需自己解決。 

　　 二、我國公司治理結構的立法現狀及缺陷

　　（一）我國公司治理結構的立法現狀。根據《公司法》的規定，我國的公司治理結構是由股東大會、董事會和經理以及監事會構成的制度體系。

　　1.股東大會。《公司法》第102 條規定：“股份有限公司由股東組成股東大會。股東大會是公司的權力機構”。第103 條規定了股東大會的職權：決定公司的經營方針和投資計劃；選舉和更換董事、由股東代表出任的監事，決定有關董事、監事的報酬事項；審議批準董事會和監事會的報告，公司的年度財務預算和決算方案，公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；對公司增、減資本、發行債券、合并、分立、解散和清算等事項作出決議；修改公司章程。

　　2.董事會和經理。《公司法》未明確規定董事會的性質。而在第112 條直接規定了董事會的職權：負責召集股東大會，并向股東大會報告工作；執行股東大會的決議；決定公司的經營計劃和投資方案，以及公司內部管理機構的設置；制定公司的年度財務預決算方案，利潤分配和彌補虧損方案，增減注冊資本的方案以及發行公司債券的方案；擬定公司的合并、分立、解散的方案；聘任或者解聘公司經理，根據經理的提名聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項；制定公司的基本管理制度。《公司法》也未規定經理的性質，而在第119條規定“經理由董事會聘任或者解聘”，并行使下列職權：主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；組織實施公司年度經營計劃和投資方案；擬定公司內部管理機構設置方案和公司的基本管理制度；制定公司的具體規章；提請聘任或者解聘除應由董事會聘任和解聘以外的負責管理人員；公司章程和董事會授予的其他職權。

　　3.監事會。根據《公司法》第 124條和第126條的規定：股份有限公司設監事會，其成員不得少于三人。監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。監事會行使下列職權：檢查公司的財務：對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督；當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正；提議召開臨時股東大會；公司章程規定的其他職權。

　　綜觀我國《公司法》關于股份公司治理結構的規定，可見其是按照權力機構、業務執行機構和監督機構的權力分立和制衡體制建立起來的，總體上是符合公司治理結構要求的。但正如有的學者所指出的，我國公司法保留了股東大會中心主義的殘余［6］，存在著明顯的缺陷。

　　（二）我國公司治理結構立法的缺陷

　　1.股東會制度的缺陷。主要表現：首先，國有股權比例高導致治理效率低下。在我國股份公司中，股權高度集中，為各級政府所控制的國有股比例高達44.9％［7］。這表明政府在公司治理結構中有足夠的控制力。這種控制雖可保證國有股的控制地位，但其不僅會造成新的“政企不分”，而且會造成治理效率低下。有研究表明： “國有股份占比例越高的公司，其治理效率越差”［8］；其次，國有股權代表不確定，國有股權難以得到很好維護。我國《公司法》對誰有資格作為國有股權代表未作明確規定。實踐中仍依照《股份制試點企業國有資產管理暫行規定》第13條辦理，將此項權力賦予了國有資產管理部門，從而不僅使國有股權代表的確定具有隨意性，而且由于國有股權代表缺乏作為所有者的利益驅動力而不會很好地維護國有股股東的利益；再次，大股東控制股東大會，對小股東利益保護不足。雖然《公司法》第106 條規定：“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權”，股東大會決議的投票規則實行過半數規則。但實踐中的運作和立法規定卻大相徑庭。例如，截至 1998年9月26日，我國滬深兩地證券市場A、B 股的發行總額為1764.19億股，上市總額為521.11億股，兩地公眾股占股本比例平均為29.5％，即低于1／3［9］。這就意味著在對擬議中的股東大會決議進行投票時，即使小股東都投反對票，大股東仍可投贊成票強行通過決議。既然小股東投票無用（實質意味著他們難以加入公司治理結構），他們就會不再關心投票，轉而關心股市。結果必然導致其作為股東的心理預期下降，其作為投機者的心理預期上升。此外，《公司法》對諸如股東表決權的行使程序和股東訴權等問題也規定不明或干脆無規定，從而使其可操作性很差，股東權利難以真正落實。

　　2.董事會和經理制度的缺陷。主要表現在：第一，董事會定性不明，董事和經理職權混淆不清。如前所述，《公司法》未對董事會加以定性，這導致了理論和實務界的不同解釋。加之《公司法》規定 “董事會可以決定，由董事會的成員兼任經理”。于是便出現了董事和經理職權的混淆。權力不清，責任不明，《公司法》治理結構的扭曲便會產生；第二，董事資格和董事長任免問題。《公司法》沒有規定專職董事須為股東、須持有一定量的公司股份。這不僅不利于將董事利益和公司利益緊密掛鉤，有效督促董事為公司效力；而且還使《公司法》關于董事在任職期間內不得轉讓其股份的規定，變得毫無意義。在國有控股公司中，董事長的任免權操在政府手中，舊的企業用人機制被帶進了新的公司體制中。用計劃經濟體制下的用人方法解決市場經濟體制下的用人問題，殊難行通；第三，董事會表決權行使上存在的問題。《公司法》第117條規定：“董事會作出決議，必須經全體董事的過半數通過”。但是，當董事會決議時出現可決與否的情形時，該當如何？《公司法》沒有規定；第四，經理職權法定化導致經理權膨脹。雖然《公司法》第119 條明確規定：“經理由董事會聘任和解聘，經理對董事會負責”。但該法又對經理的職權明確加以列舉。這種經理職權法定化的做法“反映了股份有限公司經理制度對傳統企業領導體制的繼受”［10］。這種做法，使得董事會職權被形式化，公司業務執行權實際上被經理取代了。此外，還有學者認為，“董事會沒有行使監督職能”［11］，也為公司治理結構立法的缺陷之一。對此筆者不能贊同。董事會監督職能不需法定化，如法定化，則可能和監事會的監督職能發生混淆和沖突。

　　3.監事會制度的缺陷。我國《公司法》有關監事會的規定過于概括、簡陋，彈性太大，缺乏可操作性。首先，關于監事會人員構成的規定不盡合理。例如《公司法》規定：“監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定”。“適當比例”的規定典型地反映了股東本位論的立法理念，未把公司看作是股東、職工、經理、債權人等組成的利益共同體，不利于對職工利益的保護。也有學者認為監事會成員中缺少懂財務會計和法律人才的規定，也為缺陷。此種說法似不過分；其次，監事會的職權既不全面，也難以落實。如監事會雖有財務監督權，但無業務監督權；雖有事后監督權，但無事前、事中監督權。而且缺少監督權行使的保障措施和救濟措施。從而使監督權難以落實，監督機制的作用難以發揮。所有這些問題，都是我國公司法人治理結構立法中必須解決的問題。

　　三、完善我國公司治理結構的原則和措施

　　按理說，揭示了我國公司治理結構立法的缺陷，其解決之道即不難找到，不需再談什么原則。其實問題并非如此簡單。這是因為：一方面，學者們對缺陷的認識不同，有些人認為是缺陷的，而另一些人則認為根本不是。這反映了人們在認識上有所偏差；另一方面，不同學者提出的解決之道也不同，故難以肯定某種 “先驗的”解決之道定會成功。但不管怎么說，一些大的原則和方向還是可以把握的。

　　（一）完善我國公司治理結構的原則。以利益相關論為指導，公司治理結構的完善應遵循下列原則：

　　1.效率優先，利益兼顧原則。用最少的投入獲得最大的產出是現代市場經濟的根本要求。效率原則是市場經濟條件下資源配置的一項重要原則。沒有效率作基礎，其他價值目標就很難實現。即使能夠實現，也是低水平的，沒有多少實質內容。因此，在市場經濟的各項原則中，應堅持效率優先原則。公司治理結構體制也不例外。“現代《公司法》弱化股東會的作用，強化董事會的功能的發展趨勢就是《公司法》貫徹效率優先原則時的直接反映”［12］。同時也應看到，現代公司乃是一種利益共同體。在堅持效率優先的前提下，也應兼顧各方的利益，使其不受侵害并能得到充分實現。既要考慮到物質資本所有者的利益，也要考慮到非物質資本所有者的利益，還要考慮到債權人利益乃至社會公共利益。其中，特別需要重視的是股東利益、職工利益和社會公共利益的保護，這一思想應在公司治理結構的設置中反映出來。

　　2.權力分立與權力制衡原則。權力分立原本是資產階級國家憲法確立的一項政治原則。它有效地解決了資產階級國家立法權、行政權和司法權的配置問題。現代公司是現代國家的縮影。《公司法》的首要目標就是要架構一部“憲法”，以界定公司權力配置，即股東會是公司的最高權力機構，董事會是公司的業務執行機構（經理為董事會的輔助機構），監事會是公司的監督機構，該三機構分別行使決定權、業務執行權和監督權，各司其職，不受非法干預。也就是說，權力必須受到制衡，不受制衡的權力會導致集權，那是對民主的破壞。更為嚴重的是權力不受制衡必然會導致腐敗。公司內部權力的架構和運作也應遵循這一原則。公司內部的權力制衡可分為兩個具體的方面：一是股東會與董事會之間的制衡關系；二是監事會與董事會之間的制衡關系。這兩方面制衡的核心就是要界定和限制公司權力中樞-董事會和高級經營層的特權。權力制衡的目的是要維護經營者利益與股東利益、職工利益和公司利益之間的平衡，實質是要在效率前提下謀求公平。

　　（二）完善我國公司治理結構的具體措施。

　　1.股東大會。首先，應降低國有股比例，提高法人股比例。這也就是學者們普遍贊同的應促進國有股權法人化。具體的轉化辦法還有待摸索。有償轉讓可能不失為一種好辦法；其次，明確國有股權代表，合理規定其權責。可以考慮以國有資產控股公司作為國有股權代表，參與公司治理，以改變過去那種國有股權代表確定的隨意性。還應合理規定國有股權代表的權責，既要防止國有資產流失，又要防止政府對企業新的不當干預；再次，加強對小股東利益的保護。學者們普遍認為可用“累積投票制”的方法解決之。累積投票制就是每一股擁有的投票權不止一個，而是與將要選出的董事人數相同，股東可將全部票數集中于一個名下，也可以分散投票，以防止大股東對小股東利益的侵害。有學者認為，可允許銀行參與公司治理結構。誠然，國外確有銀行參與公司治理并取得成功的先例。但此種做法并不符合我國當前實際，且存在著現行法制上的障礙。因為，一方面，采此制的資本主義發達國家如德國，公司制較發達，金融監控能力較高。而我國處于公司法制初創期，很多事還處于摸索之中，并非簡單照搬外國做法即能解決問題；另一方面，我國目前還禁止銀行擁有公司股票，并嚴格實行銀行與證券業分離。因此，現在提議讓銀行參與公司治理不具有現實可行性。另外，有關股東行使表決權、訴權等的程序問題，立法上應不難設計，應盡快完善。

　　2.董事會和經理。首先，應在立法上明確董事會的性質和地位，明確董事和經理的權限，以消除權力混淆現象；其次，明確董事資格和董事會產生方式。可考慮從“公司利益共同體”理論出發，重新進行董事會構成設計。由股東董事、職工董事共同組成董事會，以維護勞、資各方的利益。明確規定專職董事應為股東，以促其盡職。還可以考慮引進外部董事制度，由經濟、法律等方面的專家擔任，以維護社會公共利益。董事長應由民主選舉產生，即使在國有控股公司中也不應由政府指派。至于董事會決議可決與否時的解決方法，可參考我國香港地區的辦法解決之，即賦予董事會主席有多投一票之表決權；再次，刪除經理職權法定化之規定。因為“經理是董事會輔助執行機構，由董事會聘任。經理職權法定化會影響董事會職權的行使”［13］。關于經理職權，可授權由公司章程規定或者由董事會決定，較為合理。

　　3.監事會。首先，應解決監事會的構成問題。立法可明確規定監事會中股東監事和職工監事的比例問題，以維護各方利益均衡。可考慮將原“適當”比例的規定，改為股東監事與職工監事比為3∶1，以增強剛性和可操作性；其次，加強監事會職權。可賦予監事會以業務執行調查權和異常事件調查權，并將調查結果報告股東會。變事后監督為事前、事中監督。有學者認為，應賦予監事會以停止請求權，并以司法上的訴權保證之［14］。其意思是說，當董事會執行業務有違法、違反公司章程等行為時，監事會有權通知其停止，如董事會不停止，監事會可向法院起訴，由法院以假處分命令其停止。誠然，該提議的初衷是好的，但其可行性較差。因為司法救濟一般為事后救濟，現要改為事中救濟，現行程序法也無此規定，難以操作。而且，此種提議實質上是要法院直接介入企業日常經營活動，這是與法院的性質與職能不相符的，而且法院目前也做不到這一點。可考慮由監事會向股東大會報告，或賦予監事會在非常情況下召集股東大會的方法解決之；最后，應當指出，在加強監事會職權的同時，也應加重監事會和監事的責任。可考慮修改《公司法》第63條，增加監事在執行公司職務時有違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔連帶責任的規定。

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