獨立董事是指對公司內部董事或執行董事起監督作用的外部董事或非執行董事。獨立董事制度發源于20世紀70年代末的美國，隨后在英國和法國呈現出強勁發展勢頭。我國從1997年開始引入獨立董事制度，1997年12月，證監會在《上市公司章程指引》中以選擇性條款的形式首次引入獨立董事，“公司根據需要可以設立獨立董事”。目前在我國1000多家上市公司中，已有幾十家設立了獨立董事，并在公司決策中發揮了一定作用。實踐中，獨立董事通常由懂技術、財務或管理方面的專家、學者擔任，且年薪豐厚。然而獨立董事由于時間、知識結構、能力甚至所處環境等方面存在諸多限制，難免會出現判斷失誤、遭內部董事架空、泄露公司機密等風險，且豐厚的報酬必然伴隨著巨大的風險，所以，美國獨立董事制度的成熟是伴隨著獨立董事責任保險一起成長的。因而，在我們引入獨立董事制度的同時，應根據中國獨立董事的實情，適時開辦有中國特色的獨立董事責任保險。

　　一、獨立董事所面臨的風險及開辦獨立董事責任保險的必要性

　　1.獨立董事難“獨立”之風險

　　獨立董事，顧名思義就是強調董事的獨立性。在美國等建立和運作獨立董事制度較早和較成熟的國家，視獨立董事為“外來董事”即“獨立的外來董事”，其背后信奉的理念是：董事作為公司成員是有感情的，只有將其置身公司利益沖突之外，才有“獨立”可言。這一理念已日漸為很多國家所認同，且不同程度地體現到各國引入獨立董事的實際運作乃至立法之中。然而，由于我國缺乏獨立董事任職資格的法律規定，有些公司設立獨立董事時是“項莊舞劍，意在沛公”，更多地通過名人效應提高公司形象，并沒有實質的操作機制作為約束，隨意性和伸縮性很大，最后獨立董事演化成花瓶董事、人情董事。退而言之，即使獨立董事最初能夠保持其經濟、人格、利益的獨立，但其擔任獨立董事后也很難不被內部董事同化。因為作為董事會一分子的獨立董事，為了董事會的利益不得不與內部董事相互妥協，而由于內部董事們具有優勢，妥協往往是單向的，即由外部董事向內部董事作出妥協，否則獨立董事就會被視作董事會的異己而處處受到排擠，處處遭受“冷眼”，從而無法履行其正常職責。因此，我國開辦獨立董事責任保險時不得不考慮我國獨立董事所面臨的這一實際風險。

　　2.獨立董事能力欠缺之風險

　　獨立董事應是技術、法律、財務或管理方面的專家，具有相當的從業經驗，并且有足夠的時間、精力和興趣來履行董事職責。在英美國家，由于存在相當發達、完善的經理市場，獨立董事一般都是由本公司退休董事、其他公司的退休董事擔任的，也就是說是由專業人員擔任的，進而形成了一個細分的獨立董事市場。獨立董事的信譽是他通過長期的管理成績得到的市場評價，盡管關于獨立董事自身的能力問題也會引起人們的爭議，如一個獨立董事可能在其本行業是成功的，但是否能保證他也擁有在其他行業所必需的專業知識呢[1]？而在中國由于缺乏完善的經理市場，更別談獨立董事市場了。很多獨立董事是由經濟學教授或法學教授擔任的，我們不否認他們在其本專業的素質，但其對公司經營、對公司財務是否具有一種敏感性卻是讓人懷疑的。而且，目前的獨立董事對其職務的重視程度和對其責任的理解也是值得探討的。就連著名經濟學家吳敬璉先生還曾在《中國新聞60分》節目中承認，當初在某些公司擔任獨立董事時對獨立董事的職責理解還不夠充分[2].所以，在我國引入獨立董事制度之初，獨立董事能力欠缺所導致的企業經營風險的確也是我國開辦獨立責任保險所應考慮的問題。

　　3.獨立董事對第三者所負責任之風險

　　股東由于獨立董事職務執行中的故意或重大過失而蒙受的經濟損失，可以直接以自己的名義追及獨立董事的責任，此時獨立董事面臨受到作為第三者股東的起訴的風險。據美國Wyatt公司的調查，在所有的索賠案中，由公司股東提出的訴訟索賠高達52%.這類訴訟一般索賠標的額都比較大，而且調查取證難度大、辯護的費用高，因而還附以不菲的法律費用，如高額的律師費、訴訟費及其他事先約定的費用等。這是獨立董事無論從經濟上還是從精力上都難以承受的，亟需通過某種方式轉嫁這一風險，獨立董事責任保險恰能彌補這一風險。

　　4.獨立董事未盡其善管責任之風險

　　公司與董事的法律關系一般認為是信托關系和代理關系。公司董事必須承擔信義義務，包括善管責任與忠實義務。獨立董事受所屬公司聘請當然也要對該公司承擔此義務，而且獨立董事除具有《公司法》賦予的董事職權外，還擁有判斷重大關聯交易、提議聘用或解聘會計師事務所及獨立聘請外部審計機構和咨詢機構的權利。一方面，由于獨立董事其自身存在的經驗欠缺和判斷失誤，在履行職責時可能會出現過失、疏忽等行為，會給公司造成一定經濟損失；另一方面，獨立董事的獨立性決定其與公司“內部人”之間要保持一定距離，獨立性越大距離就越遠，其獲取信息方面存在的缺陷就越多，所以獨立董事根據信息作出客觀分析、判斷的失誤率會明顯大于非獨立董事。這一風險是獨立董事在其執業過程中所無法避免的。

　　5.獨立董事未盡忠實責任之風險

　　獨立董事的忠實責任是指董事必須積極維護公司的利益，不得從事任何損害公司利益的行為，如獨立董事應遵守公司章程，踏實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀私利；獨立董事除依照法律規定或股東同意外，不得泄露公司秘密等。獨立董事雖不如一般董事和公司的關系那樣緊密，但其職業特點仍使其能夠掌握大量信息資料。這些內部資料一旦泄露或丟失，將會給公司造成十分嚴重的后果，所以獨立董事必須為公司保守秘密。如獨立董事出于疏忽或過失而并非主觀故意行為，在沒有得到法律允許或股東會同意的情況下，將公司機密泄露給他人，或超越公司章程授予的權限所進行的活動給公司造成的經濟損失，均可以通過獨立董事責任保險轉嫁給保險公司。

　　事實上，在競爭激烈的市場環境中，獨立董事僅僅做到忠誠謹慎地經營是遠遠不夠的。他們必須敢于承擔一定的風險，尋找發展機會，為企業多創利潤。在這一過程中獨立董事的過失行為可能會給企業利益帶來損失。一般而言，獨立董事的經營管理行為越積極，就越有可能給經營帶來風險；而獨立董事若選擇不求有功，但求無過的經營管理方式（即使這樣風險也難以完全避免），本身就有悖于忠誠勤勉等基本義務，最終還是會給企業帶來利益損失。

　　由以上分析可以看出，獨立董事制度的運行，會使獨立董事面臨諸多風險，亟需獨立董事責任保險保駕護航。2001年8月16日，中國證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中指出：“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險�！�2002年1月23日，平安保險公司與全球最大的獨立董事責任保險承保人之一的美國丘博保險集團，聯手推出我國第一份獨立董事責任保險保單，向被保險人提供抗辯訴訟費用的保障[3].該保險推出后不到2個月就有600多家上市公司進行咨詢。由此可見，在我國開辦獨立董事保險不僅獲得了理論界較廣泛的認同，而且也成為實務界的現實需要。

　　二、我國開辦獨立董事責任保險瓶頸分析

　　1.被保險人范圍確定瓶頸

　　被保險人是指其財產或人身受保險合同保障、享有保險金請求權的人。獨立董事責任保險的被保險人毫無疑問就是獨立董事。在國外，該險種的被保險人包括公司過去、現在和將來的董事及高級職員，控股公司及其分支機構的董事及高級職員，在關聯公司作為公司代表的集團高級職員。我國的情況與國外迥然不同，由于沒有經理市場和獨立董事市場，更談不上完善的市場選拔機制，因此充當獨立董事之人其資質良莠不齊，這無疑就加大了保險人的承保風險。而且獨立董事人力資源異常稀缺，使得擔任獨立董事的專家學者往往同時受聘為多家公司的獨立董事，在時間和精力上都很難達到證監會所要求的“獨立董事要有足夠的時間和精力履行公司董事職責”，就又一次擴大了保險人的風險。所以，保險人從控制、減少其自身風險角度出發，也應對能夠通過獨立董事責任保險轉嫁風險的獨立董事之資格或條件作一限定，那么究竟具備何種資格或條件的獨立董事方能投保此險種呢？這是我國開辦獨立董事責任保險首當其沖的瓶頸。

　　2.保險費率厘定瓶頸

　　20世紀80年代以來，美國大多數董事會的獨立董事比例不斷攀升，平均維持在2/3的強勢比例上。作為美國公司董事會的優勢群體，獨立董事正常情況下占到董事會成員的大半以上，像摩托羅拉公司的董事會成員中獨立董事就占了2/3有余。而我國目前的1000多家上市公司中只有幾十家設立了獨立董事，約占上市公司的0.5%，獨立董事在董事會中孤掌難鳴，屬于弱勢群體，且在法律上沒有被賦予特殊表決權。眾所周知，大數法則和概率論是保險業厘定保險費率的數理基礎，雖然保險法并沒有規定大數法則的“數”到底應大到多少，但畢竟要有一個能夠使大數法則發揮作用的“大數”的底線，否則保險公司難以厘定保險費率。美國已形成了完善的獨立董事市場，獨立董事人數眾多，保險業可以根據損失發生的概率較科學地厘定保險費率。而我國情況恰恰相反，獨立董事人數稀少，大數法則難以發揮作用，如何厘定費率，是我國開辦獨立董事責任保險的又一大瓶頸。

　　3.保險費承擔瓶頸

　　在國外，獨立董事責任保險的保險費一般是由公司支付的。我國今年年初頒布的《上市公司治理準則》第39條明確規定：“經股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險�！钡�就目前情況看來，人們對此似乎頗有疑慮。因為由上市公司來為其獨立董事購買責任保險，保險費由公司承擔，實際上是把風險轉嫁給上市公司的投資者，這種風險轉嫁會使市場的風險承擔體系發生紊亂，違背了市場經濟中權利與義務相對稱的原則，也不利于推進上市公司治理結構的市場化進程，最終還會反過來成為制約我國企業家市場形成和發展的重要因素。如保險費全部由獨立董事自己承擔，在獨立董事激勵機制尚未健全的今天，恐難以激發其購買此險種的積極性。因此，保費到底如何承擔，也是我們推出此險種的一大瓶頸。

　　4.保險責任設計瓶頸

　　獨立董事責任保險應以獨立董事應負擔的民事損害賠償責任為保險標的，理論上應該既包括獨立董事在其行使職權過程中給公司所造成的、依法應由其承擔的損害賠償責任；又包括董事在其行使職權過程中給第三者所造成的、依法應由公司承擔的損害賠償責任。然而正如前文所述，獨立董事在其執業過程中面臨諸多風險，導致出險的原因亦多種多樣，獨立董事責任保險到底應以何種原因所導致的風險為承保對象，亦是開辦這一險種的瓶頸。

　　5.除外責任設計瓶頸

　　除外責任是指保險人依照法律的規定或保險合同的約定不承擔保險責任的情形。除外責任可以是法定的，如《上市公司治理準則》就將董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任作為除外責任，當然，保險合同雙方當事人還可以在合同中約定除外責任條款。獨立董事責任保險的除外責任與公司的運作緊密相關，同董事經理履行職務的行為緊密相關，其目的在于嚴格限制保險范圍，不使獨立董事責任保險蛻化為逃避法律責任的工具。至于保險雙方當事人如何在合同中約定除外責任條款，取決于保險人對風險的評估。然而，和其他責任保險險種相比，獨立董事責任保險在我國剛剛嶄露頭角，保險人既缺乏評估的經驗又欠缺評估的數據，況且第三者索賠的時間和金額也極難把握，因此究竟將何種風險列為該險種的除外責任，也是困擾保險人的一大瓶頸。

　　6.保險金額確定瓶頸

　　獨立董事責任保險是一項高風險同時又是一項高收益的業務。一方面，因為該險種市場需求大，保費也相對較高，所以它往往是西方國家保險公司尤其是一些大保險公司的重要利潤來源；另一方面，由于投保人分屬不同行業，經營狀況不易把握且第三方的索賠極難確定，因此該險種的業務收入經常發生較大幅度的波動。如美國丘博公司來源于財產與災害保險的收入在1998年、1999年分別是8.6億美元與9.4億美元，2000年卻因該險種及相關險種賠償金額過高而驟降至5.6億美元[5].保險金額是保險人收取保險費的依據，也是保險人承擔保險責任的最高責任限額。由于獨立董事責任保險風險的不易確定性，保險人確定保險金額也有相當大的難度，如何將保險金額確定得既能滿足市場轉嫁風險的需要，又能將保險人承擔的風險責任限制在一定的額度內，保持保險業的穩定經營，的確是開辦此險種的又一瓶頸。

　　三、我國獨立董事責任保險險種設計

　　美國獨立董事制度的設計是以股東與董事的分離因而導致“內部人控制”為背景的，而我國目前引入獨立董事制度，關鍵是要解決“一股獨大”、權利濫用問題。不同背景條件下建立起來的獨立董事制度，所要解決的問題是不同的，其相應的獨立董事責任保險也應有所不同，如盲目照抄照搬，只能產生“江南為桔，江北為枳”之結局。因此，如何根據我國獨立董事的特點與現狀，合理借鑒美國等獨立董事責任保險先行國家實際操作之經驗，乃該險種成功之關鍵。筆者認為，我國獨立董事責任保險險種設計應著重考慮以下幾個條款：

　　1.承保對象

　　能夠通過獨立董事責任保險轉嫁風險的獨立董事其資格或條件，必須滿足證監會的基本要求，即獨立董事不得為：（1）公司股東或股東單位的任職人員；（2）公司的內部人員；（3）與公司關系人或公司管理層有利益關系的人員。不符合法律規定的獨立董事不得成為該險種的被保險人。由平安保險公司推出的該險種的被保險人還將承保范圍擴展至外兼董事和高級職員（指由被保險人所在公司派遣到其他公司的董事和高級職員）。另外，獨立董事和高級職員因過錯行為被提及索賠，其配偶如因配偶身份被連帶提及索賠，保險公司將其配偶的損失視同被保險獨立董事和高級職員的損失予以承保。

　　2.保險責任

　　獨立董事責任保險應承保獨立董事在其執業過程中因其疏忽、過失行為給公司、股東所造成的應由其承擔的民事損害賠償責任。但何種疏忽、過失行為所造成的損害賠償責任才屬于保險公司的承保范圍，對此我國法律并沒有明文規定。我們不妨援引美國法律中的經營判斷原則，這一原則是美國法院發展出來的，關于董事免于就合理性的經營失誤承擔責任的一項法律原則。如果該獨立董事作出經營判斷時符合以下3項條件，他就被認為誠實地履行了其義務：（1）他與該項交易無利害關系；（2）他有正當理由相信其掌握的有關經營判斷的信息在當時情形下是妥當的；（3）他有理由認為他的經營判斷符合公司的最佳利益。也就是說，獨立董事在作出經營決策時，是盡其商業上專業知識及經驗作出的誠信判斷，因此無論該判斷是否使公司實際獲利，對于其忠實義務并沒有違反，此時，獨立董事就可免除其個人責任，其所產生的賠償責任可以通過獨立董事責任保險由保險公司承擔。當然，該險種還應承擔因訴訟索賠引起的各種法律費用。

　　3.除外責任

　　除外責任一般應包括以下幾項：（1）被保險人的故意行為或重大過失。保險人只承保被保險人的疏忽、過失所造成的損失，美國的經營判斷原則也將此作為獨立董事不能豁免責任的理由之一。（2）被保險人的欺詐及惡意行為。因為獨立董事的欺詐、不誠實不屬于過失、疏忽行為，而且可以投保專門的忠誠擔保保險。（3）被保險人違反法律、法規的行為。（4）被保險人從事與保單規定無關的業務或活動引起的賠償責任。（5）損失確實是由獨立董事的過失或疏忽行為所造成，但投保人在投保以前就已覺察，一旦保險人掌握足夠的證據證實這一點，就可以拒絕賠償。

　　4.保險金額

　　鑒于該險種風險極難把握及索賠數額巨大，筆者建議在保單中規定一個最高賠償限額以代替保險金額。賠償限額的大小要視投保人繳付保險費的能力和可能面臨的風險而定。保險人在與投保人簽訂或續簽保險合同時，可以要求投保人提供最新的審計報告和最近一年來的有關材料，投保人必須對最近一年來公司資產結構的變化、分支機構的增減、是否有過或將要進行兼并重組等情況作出準確的陳述，以便保險人據此作出一個盡可能準確的最高賠償限額，以限制自身風險。

　　5.保險費率與保險費

　　保險費率的厘定在保證保險面和大數法則的基礎上，還應考慮以下幾個因素：（1）被保險人所屬公司的資產負債和經營管理水平；（2）被保險人的知識結構、個人素質和職業道德狀況，還可以要求投保人說明以往該公司其他董事和高級職員曾發生的索賠情況；（3）被保險人以往發生的索賠記錄；（4）保單所規定的賠償限額和免賠額的高低情況。至于保險費的承擔問題，筆者認為可由公司與獨立董事本人按一定比例分攤，這樣既有利于調動獨立董事的積極性，同時也可以給其必要的約束，增強其責任感。

　　6.保險人的賠償責任

　　保險人可以在保險合同條款中規定免賠額和保險期內（一般是1年）的最高賠償限額，低于免賠額的賠償由公司或獨立董事自己負擔，超過最高賠償限額的部分保險公司也不負賠償責任。在美國，這方面的要求更加嚴格，如果索賠標的額介于免賠額和賠償限額之間，投保人不僅要負擔免賠額部分，而且還要負擔超出免賠額部分的5%，這樣既加強了投保人的責任心，又限制了保險人的保險責任。

　　此外，對于重復保險的處理也應在保單中作出相應的規定，以免日后引起不必要的糾紛�？傊�，保險公司為能夠適應瞬息萬變的經濟法律領域里的新變化，要通過多種渠道及時了解被保險人所在企業的經營管理狀況，加強對投保人的監督，及時調整保險合同條款，以有利于其自身發展。

　　[參考文獻]

　　[1]　何美歡。公眾公司及其股權證券[M].北京：北京大學出版社，1999.517.

　　[2]　羅培新。冷眼看“獨立董事”[J].金融法苑，2002，（12）。

　　[3]　段慶文，李中。平安丘博首推高職責任險[N].中國保險報，2002-01-25.

　　[4]　孫光焰。我國如何引入獨立董事制度[J].經濟法學、勞動法學，2002，（1）。

　　[5]　Chubb Annual Report，2000.