第五章 擔保法律制度

　　考情分析：

　　本章的依據是《擔保法》，歷年考試中主要涉及選擇題，偶爾涉及綜合分析題，所占分值起伏較大。

　　應熟悉內容：保證的概念和特征；特殊抵押；留置權的意義和特征；留置權的消滅；定金的概念和特征。

　　應掌握內容：保證的一般規定；抵押權的設定；抵押財產的范圍；抵押登記；抵押權的效力、消滅；動產質權；權利質權；留置權的效力；定金罰則。

　　歷年考試分值在5分左右。

　　內容精講：

　　第一節 保證

　　一、保證的概念和特征

　　（一）保證的概念

　　保證是指合同當事人以外的第三人向債權人擔保債務人履行合同義務的協議。

　　我國法律規定不能做保證人的有：（1）國家機關（國家機關不能當保證人，但經國務院批準的除外，這往往適用于對外國政府、國外經濟組織提供的貸款進行轉貸款時）；（2）公益性事業單位和社會 團體；（3）法人的職能部門；（4）分支機構，但有例外。分支機構有法人書面授權的可以是授權范圍內提供保證。

　　（二）保證的特征

　　保證在法律上具有如下特征：

　　1.從屬性。保證合同所擔保的是主債，保證債務是從債，其本身具有從屬性。

　　2.補充性。指主債務人不履行主債，保證人應當履行其保證債務，如果主債務人已履行，那么保證人可以不履行債務。

　　3.獨立性。保證債務雖附從于主債，但并非主債的一部分，而是一個獨立的債，可以有獨立變更或消滅的原因。

　　二、保證的一般規定

　　（一）保證的形式

　　法律規定保證合同采用書面形式。

　　（二）保證的分類

　　1.一般保證。一般保證是指當事人約定，當債務人不能履行債務時，始由保證人承擔清償責任。

　　一般保證方式中，擔保人享有先訴抗辯權。所謂先訴抗辯權，是指債權人向保證人請求履行保證債務時，保證人有權要求債權人先就主債務人的財產訴請強制執行，否則保證人有權拒絕承擔保證責任的 一種權利。

　　2.連帶保證。指當事人在合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。在連帶責任的保證中，保證人的責任不是補充性的。

　　3.共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。根據《擔保法》第12條的規定，共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

　　4.最高額保證。保證人與債權人協議在最高額限度內，就一定期間連續發生的借貸合同或某項商品交易合同訂立的保證合同。

　　5.其他保證的分類：定期保證和無期保證；有限保證和無限保證；繼續的保證和一時的保證；將來的債務保證和即存債務的保證等。

　　（三）保證責任

　　保證責任是指當債務人到期不能清償的時候，保證人根據自己的承諾應實際承擔的責任。

　　保證的有效抗辯包括：（1）主債務的抗辯；（2）保證人自身的抗辯。

　　（四）保證期間

　　保證期間是指保證責任的存續期間。

　　因而保證合同應明確規定保證期間。法律規定當事人沒有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證 期為主債履行期屆滿之日起兩年。

　　（五）保證合同的訴訟時效

　　《擔保法司法解釋》第34條規定：一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　關于保證債務訴訟時效的中斷、中止，《擔保法司法解釋》第36條規定：一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷 ；一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。對于保證人放棄時效利益的，《擔保法司法解釋》第35條規定：保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證 責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

　　（六）合同變更對保證責任的影響

　　關于合同變更與保證人的責任，《擔保法》第24條規定：債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。