第二節 抵押權

　　一、抵押的意義和特征

　　抵押，是指債務人或第三人以擔保債務清償為目的，不轉移占有地就自己的財產為債權人設定擔保物權的行為。

　　抵押的特征：（1）抵押是一種物權行為，它直接發生物權變動的后果，即為債權人設定了擔保物權；（2）抵押是在債務人或第三人的特定財產之上為債權人設定擔保物權的行為；（3）抵押的成立無需 移轉抵押物的占有。

　　抵押權，是指債權人對債務人或第三人提供的、不移轉占有的擔保財產享有的變價處分權和就賣得的價金優先受償權的總稱。

　　抵押權的特征：（1）抵押權是物權；（2）抵押權為擔保物權；（3）抵押權為意定擔保物權；（4）抵押權是不移轉抵押物占有的擔保物權；（5）抵押權是以對抵押物變價處分權和就賣得的價金優先受 償權為內容的擔保物權。

　　二、抵押權的設定

　　抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同

　　三、抵押財產的范圍

　　抵押財產，是抵押人提供的用于擔保債權人債權得以實現的抵押財產。包括不動產、不動產用益物權及動產。

　　可以抵押的財產包括：建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的建筑物、船舶、航空 器；交通運輸工具；法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將以上所列財產一并抵押。

　　不得抵押的財產包括：土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫 療衛生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或有爭議的財產；依法被查封、扣押、監管的財產；法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　四、抵押登記

　　抵押登記的目的在于公示。

　　我國《擔保法》和《物權法》對抵押登記采取雙軌制，即依抵押財產的不同而作不同規定，采取法定登記和自愿登記并存的做法。

　　法定登記（強制登記）的抵押財產包括：建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；正在建造的建筑物。這些財產抵押應當辦理抵押登 記，采取登記要件主義。抵押權自登記之時設立。

　　自愿登記的抵押財產包括：生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的船舶、航空器；交通運輸工具；其他可以抵押的財產，這些財產抵押采取登記對抗主義。抵押權自抵押合同生效之時設立；未 經登記的，不得對抗善意第三人。

　　五、抵押權的效力

　　抵押權所擔保的債權范圍應包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實行抵押權的費用。依我國擔保法司法解釋的規定，抵押權應及于標的物本身各部分、從物、從權利、擎息、標的物的加工物、 附合物、混合物。

　　抵押權人的權利涉及：①變價處分權；②優先受償權；③保全抵押物價值權。

　　抵押權作為物權有優先效力，抵押財產賣得的價款應優先清償抵押權人的債權，清償后有剩余的，才能清償債務人的其他債權人的債權。具體表現：

　　1.重復抵押時，抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記，按照債權比例清償。

　　2.抵押權、質權、留置權并存時，同一財產法定登記的抵押權與質權并存的時，抵押權人優先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。同一動產上已設立抵押權 或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。

　　當抵押物的滅失而使抵押人獲得賠償請求權或賠償金時，抵押權人的擔保物權得就該賠償請求權或賠償金而繼續存在的法律效力，在理論上稱之為“抵押權的物上代位效力”。

　　抵押權的追及效力：

　　（1）抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間， 抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

　　（2）抵押物的無償轉移，包括贈與、繼承和遺贈，對抵押權不產生影響。即抵押權對抵押物的受贈人、繼承人、受遺贈人具有追及效力。

　　（3）訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后，抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

　　六、抵押權的消滅

　　抵押權因下列原因而消滅：①主債權消滅；②抵押權實現；③抵押物因不可歸責于任何人的事由而滅失；④抵押權人放棄抵押權。

　　七、特殊抵押

　　（1）最高額抵押，是指抵押人與抵押權人約定，在預定的最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權所作的擔保。

　　（2）共同抵押，是指為同一債權的擔保于數個不動產、不動產用益物權或動產上設定的抵押。

　　（3）財團抵押，是指以企業之財團為標的而設定的抵押。

　　包括浮動式財團抵押和固定式財團抵押兩種形式。

　　浮動式財團抵押特點是：（1）列人抵押財團范圍的財產為企業的全部財產，包括固定資產與流動資產，現有財產與將來取得的財產。（2）作為財團抵押人的企業對抵押財產的使用、收益及處分不受抵 押權的影響。（3）抵押財團中的財產不固定，在抵押權實行前一直處于不斷增減變化的浮動狀態，直到抵押權實現時才固定下來。

　　固定式財團抵押特點是：（1）列人抵押財團范圍的財產限于企業現有的固定資產，隨企業經營而變化的流動資產不列人抵押財團的范圍。（2）抵押成立時，作為抵搜標的物的財團即由財團財產目錄加 以固定，企業以后新增固定資產須列人財團目錄才能成為抵押標的物。（3）企業對財團中財產的處分受嚴格限制，非經抵押權人同意不得脫離財團。