摘要：加入WTO后的一段時間里，中國將面臨外資控股并購國有企業的浪潮。但是，中國沒有專門規范并購行為的法律和法規，更沒有專門的適用于外資購并國有企業的法律。調節外資購并國有企業活動的基本法律散見于幾部法律法規之中，其中一些政策條文原則性太強，缺乏可操作性，缺乏相應的明確的法律規范。我們還缺乏反壟斷法、社會保障法等跨國購并的配套法律體系。在具體操作中，由于操作規程不明確以及缺乏相應的規制法律，外資并購實際活動中引發了許多法律上的問題和困惑。我們必須認真總結過去的經驗教訓及借鑒外國成功經驗，盡快完善我國相關法律法規和運作體制，以推動外資并購國有企業的正常、健康發展。

　　關鍵詞：外資并購；國有企業；公司法；反壟斷法；外國投資審查；超國民待遇

　　近幾年來，外資企業大舉進軍我國市場，掀起了外資并購我國企業的浪潮，他們的著眼點主要是投資控股中外合資、中外合作企業或直接收購我國國有企業，出現了飲料、化妝品、洗滌劑、啤酒等行業被外資控股的局面，且勢頭有增無減，特別是在我國加入WTO后，外商投資的領域逐步放寬，對外商投資的限制將逐漸減少。此外，我國的國有企業改革也為外資并購提供了眾多的目標企業。可以預見，外資并購我國企業的勢頭將會愈演愈烈。外資并購除了起到化解金融風險和為企業減負、優化企業投資組合的作用之外，還可引進外資、促進企業轉換經營機制、提高企業管理及科技水平、增強企業競爭能力、促進企業早日融入現代化和國際化的潮流中。但是，在看到基于有效競爭和其他善意動機進行的外資并購對一國的經濟發展是有利的，同時還應看到，基于壟斷市場或投機動機的外資并購則會對一國經濟產生消極影響。因此，在肯定外資并購我國企業積極作用的同時，應在借鑒外國管制外資并購經驗的基礎上，采取措施規范、控制外資并購，扼制其負面效應，適度保護我國的民族產業。

　　特別是現階段，我國還缺乏一套成熟的外資并購的法律、法規體系，現行的公司法在一些制度設置上與外資管理法律、法規和配套法規也存在一定矛盾。我國外商投資企業立法與公司法等商業主體立法存在的矛盾和沖突，還缺少有關外商收購企業股權立法，僅有的一些零零星星有關外商投資的管理法規又缺乏系統性、完整性和操作性。因此，在外資并購實際活動中將不可避免發生一些法律上的問題和困惑。筆者試就這些問題作一粗淺探討。

　　一、我國《公司法》對有限公司股權轉讓的有關規定所造成的法律困惑和《公司法》與外資立法的矛盾造成的法律問題

　　在外資并購實踐中，如果外方作為收購方與作為國有企業股東的資產管理公司就企業股份轉讓事項達成一致后，外方能否實現股權的合法取得，從法律視角上確實值得商榷。依照我國現行《公司法》第38條規定，股東向股東以外的人轉讓出資應當經過股東會作出決議才有效，也就是說股東將其所持有的公司股份轉讓予股東之其他人，必須賴于公司股東會對股權轉讓事項討論并形成決議。但按照《公司法》第42條、第43條的規定，公司首次股東大會由出資最多的股東召集，臨時股東大會應由代表四分之一以上表決權的股東或三分之一以上董事召集。如果打算轉讓股份的資產管理公司不是該企業持股最多的股東，則不能單獨召集首次股東大會；如所持股份未能超過四分之一或其代表董事未能達到企業董事數目的三分之一，則不能召集臨時股東大會。在大股東或其他股東、企業董事會拒絕召集股東大會的情況下，資產管理公司與外資的股份轉讓將無法最終實現，資產管理公司將不得不負擔對對方的違約責任。其次，如轉讓股份并非在第一次股東會上提出或股東會應資產管理公司要求召開的話，按照我國《公司法》第35條的規定，股東轉讓其所持有的公司股份予股東之外的第三人，應經代表公司股份的一半以上股東表決同意，否則，不同意轉讓的股東應收購該欲轉讓的股份，在股份轉讓未獲過半數股份代表同意情況下（當企業其它股東認定外資收購存在敵意的情況下，無疑將把這種否決作為阻止的手段之一，）該轉讓將無法獲得成功，而要求企業不同意轉讓的股東收購該股份，未免與當前優化國有企業資產組合，實現產權多元化的意圖不符。

　　關于外資收購到股份后再轉讓的法律問題。按照我國《公司法》的第35條第（2）款規定，股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意，不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如不購買，視為同意轉讓。外方向他人再轉讓其所獲取的企業股份時，如果其他公司股東不同意，按公司法規定，除了購買該股份之外，別無他法。在外商收購的場合，這一規定是十分不切合實際的；一則如果由國有股股東以國家再出資方式購回外方受讓的股份則與優化國有企業產權結構的目的相違背；二則就實行股份多元化企業的情況而言，一般經營負擔較重，不可能有足夠的資金對這些股份進行回購。而且，即使企業有足夠的資金回購，這種回購行為在企業改組為股份有限公司形態的情形下，也違反《公司法》第149條關于公司不得收購本公司的股票的規定。三則在外商收購完成后，企業可能依法成為外商投資企業，享受相應的優惠待遇，如果由其他股東回購，則將破壞外資收購后的該企業的股權結構，這種回購將造成企業成為實際上的“假外資”。而且企業可能利用假轉讓、真回購冒用外資優惠待遇。四則造成國家無法對外資利用介入并購機會進行炒作牟利的行為進行控制。另外，控制公司法的規定，有限公司股東轉讓其股份，在經過股東會批準后，僅需在公司股東名冊上對受讓股東的有關情況進行登記即告完成，在外資將持有的企業的股份再轉讓場合，也存在有關管理機關無從控制的情形。筆者認為，對一個正朝著建立一個真正的市場經濟國家的法律，要順應全球資本流通自由趨向的要求進行相應的修改。

　　二、外方受讓國有企業股份后該國有企業是否形成中外合資經營企業并享受相應優惠的有關法律問題

　　外方受讓國有企業股份后，成為該企業的股東，將依法參與企業的經營，負擔企業盈虧。企業在資本構成、經營和盈虧負擔上實際已經符合《中外合資經營企業法》規定的“中外合資經營”的性質，然而從我國《中外合資經營企業法》第1條規定的內容看，“中外合資企業”指由中外雙方依照合資合同，在中國創設的企業。外資收購股份時只與出售股份的企業股東進行交涉，與作為目標企業的國有企業不可能存在訂立合資合同的關系。同理，外方購買國有企業股份成為已存在企業的股東，也不可能存在創設企業的情形。因此，外資通過收購股份介入國有企業后，該國有企業在法律上是否自然轉化成為“中外合資經營企業”不無疑問。我國目前學術界一般認為我國法律上的中外合資企業應為股權制合營企業，從股份構成及有關的經營、盈虧負擔上看，該國有企業在被外資通過并購方式介入后，確已在事實上形成了股權制形態上的“中外合資經營企業”，而我國《中外合資經營企業法》對中外合資企業的定義規定顯然仍具有明顯的契約式合營企業的痕跡。因此從外資并購國有企業為國企減負、促進企業萌發生機的政策目標和吸引外資進入國有企業退出領域以進一步優化產業結構、促進企業經營管理進步的意圖理解，應將《中外合資經營企業法》對中外合資經營企業定義的規定加以適當修改。另一方面，現行的《中外合資經營企業法》要求外方在企業中的投資比例一般不低于注冊資本的25%，只有達到這一比例的企業才可成為中外合資經營企業，并享受相應的優惠待遇。否則，如果在符合我國《公司法》規定的條件下，企業只能是一般的公司，不能成為中外合資經營企業并享受相應的優惠待遇。但是，我國的現實情況是：準備實施的股權多元的國有企業一般是大、中型企業，外資受讓股份要達到25%的比例須投入巨大的資金量；更何況外資收購國有股份時，所獲股份的比例受到資產管理公司所持有的原有股份數量限制，在股份持有比例上很難滿足這一條件；再則，由于實行改組的國有企業一般為資本結構不合理、負擔過重、效益不佳的企業，對外資的吸引力有限，外資收購其股份的經濟、社會效益的規模和作用遠大于一般的外商投資行為，從這方面考慮，對外資收購后的企業的“中外合資企業”地位的賦予更不應該規定得過于苛刻。出于上述考慮，建議應針對這一特定情形對相應的法律、法規作相應的修改，適時對外商收購國有股份享受中夂獻勢笠蕩�育_耐夥焦煞荼壤�要求矇耐又k⒉嶙時鏡？5%這一比例予以適當降低。建議修改為，只要該企業被外資所收購的股份與該企業其他股東所持有的股份相比屬于多數且又達到一定比例后，該企業即可比照中外合資經營企業享受有關的優惠待遇。這樣修改一方面有利于企業的經營發展，另一方面無疑有利于加強對外資進入國有資本退出領域的吸引力。

　　三、反壟斷立法與產業安全保障問題

　　我國目前正處于市場競爭機制逐步形成的經濟體制轉軌階段，現實的經濟生活中已經存在一些限制競爭行為、壟斷行為，干擾了正常的市場經濟秩序；另外，按照國際跨國并購經驗跨國并購很容易造成對東道國市場乃至國際市場的壟斷，破壞正常的競爭秩序，因此各國競爭法都比較注重對跨國并購活動的管制。隨著我國逐漸放寬對外資并購的限制，不久將來肯定會外資成片、成行業并購我國國有企業，并在某些行業、區域形成壟斷局面，我國應適應國際慣例的要求，利用反壟斷法規制外國企業，尤其是跨國的壟斷行為，以維護競爭，保護民族工業，維護我國的經濟安全。

　　在我國反壟斷的立法過程中，首先應著重對跨國公司的壟斷行為的管制作出規定。跨國公司在帶來我國急需的技術、資金、管理經驗的同時，也使國內的相關產業受到了不同程度的沖擊，有的行業幾乎為其壟斷。據不完全統計，目前外商投資企業、控股企業在我國洗滌用品、啤酒、飲料等十幾類輕工業領域中所占的市場比重均超過10%，在洗滌用品行業中的市場比重更是超過35%.[1]（P161）外資直接或間接進入上市公司乃至控股上市公司已成為跨國公司并購我國上市公司的新動向。有些上市公司的控股股東已經是境外機構，如銀廣廈等三大股東是美國昌河有限公司；北京北旅由日商五十鈴和伊藤忠通過購入法人股4200萬股實行控股；江鈴汽車股份有限公司則由美商福特汽車公司認購B股而成為控股股東。[2]（P236）所以，在進行反壟斷立法時，對外資企業特別是大型跨國公司的壟斷行為要進行規制，同時立法要符合國際慣例。當今各國一般在反壟斷法中設立域外適用，嚴格管制外國企業，尤其是大型跨國公司對本國市場的壟斷。所謂反壟斷法的域外適用是對在本國市場上出現的或影響本國市場的外國企業的壟斷行為進行規制。1945年美國第二巡回法院在“美國鋁公司”案的判決中確立了“效果原則”，認為只要限制競爭行為在美國國內市場產生了影響效果，即使該行為發生在美國境外，也可以適用美國的反托拉斯法，從此開創了反壟斷法域外適用的先例。[3]可見，美國的競爭法的域外效力是完全的、絕對的，采用“效果原則”或“影響原則”。而歐共體競爭法的域外效力是有限的，其限制條件是，該跨國并購的公司必須有母公司或子公司在歐共體內。歐共體的做法既維護了國家集團的經濟安全，又適當尊重了別國主權，是值得我國借鑒的。其次，實行有條件的壟斷豁免。當前，我國的國內企業規模普遍較小，市場集中程度低，需要大力發展規模經濟，以提高國際競爭力。在進行反壟斷立法時，應對我國國內企業的某些部門、某些行業的聯合協作行為進行有條件的壟斷豁免，使之能與國際上的大企業、大集團相抗衡。除此之外，對發生在我國市場上的壟斷行為，不論其主體是外國企業還是國內企業，均同等適用反壟斷法。最后，我國應設立一個獨立于一般行政機構的專門執行反壟斷的機構，以便獨立、公正、有效地執法。

　　跨國性的企業收購往往會使對被收購企業所在國的產業結構和產業安全受到影響。1973年美國《當代商業研究》的一項統計表明，目標市場的規模是美國企業進行國外直接投資（包括兼并和收購）的惟一重要決定因素。[4]（P615）在各國貿易保護措施抬頭的現實下，各國企業往往將跨國收購企業作為進軍其他國家的市場，擴大、占有其他國家市場的份額的經營措施，在這種意圖的趨勢下，很容易造成被收購企業所在國的產業受到國外企業沖擊，甚至被外國企業壟斷。有鑒于此，各國對跨國收購行為均進行相當嚴格的反壟斷、反托拉斯立法限制。以美國為例，1950年《國防安全法》及以該法為基礎的《埃克森———佛羅里奧修正案》規定當外國投資者收購導致外國人控制在美國從事州際商業的企業時，總統可直接領導“美國外國人投資委員會”進行調整，如認為對美國國家安全構成威脅，總統可阻止收購或要求外國人解除對收購企業的控制。此后，美國財政部更對《修正案》有關“國家安全”的解釋擴大到“包括收購的目標公司所從事營業對美國的經濟基礎具有重要意義……”。[5]（P278）德國在其《股份公司法》中規定，跨國收購中，當一個人收購德國公司25%或50%以上股份或表決權時，必須通知聯邦卡特爾局，當收購產生或加強市場控制地位時，這種收購將被禁止。[5]（P279）日本政府也要求企業兼并收購行為必須符合反托拉斯法并經公平貿易委員會批準，澳大利亞對此也有相似的限制。[1]（P614）在我國，由于被外資并購的企業一般多為原來的國有大、中型企業，在相應的產業和市場中均占有相當的比重，外商收購其股份將不可避免引起產業壟斷問題。尤其在企業實行公司制規范后，股權相對分散，外商收購的股份無需達到多數即可能獲得企業的控股權。在我國目前尚未進行反壟斷、反托拉斯的立法的現實條件下，這一問題尤其要引起注意，我國應及早進行這一立法，在尚未完成立法的過渡時期，日本的做法值得我們借鑒：該國政府在外資管理法中規定外國投資者的股權投資超過10%時，須經政府批準，在《關于禁止私人壟斷及確保公平貿易的法律》中規定：如收購嚴重損害或可能損害某一市場公平競爭，或并購通過各種公平交易局所認定的“不公平貿易的手段”進行，并購應予禁止。外商收購國有股份時，無疑必須經有關外資管理部門的審批，在這一審批中，應將收購行為可能引起的產業壟斷等問題作為考慮內容之一。鑒于我國目前對外資審批管理和產業管理分屬不同部門，有必要在收購審批中加入適當的審批程序或審批內容并規定如我國有關主管部門在審批中發現影響我國國家產業安全、對我國產業可能造成壟斷、破壞公平交易環境時，可以制止收購，如果收購已完成，可以解除收購或強制外商向國內相關企業出售其購取的股份，破壞其對企業的控制地位。

　　四、關于對外國投資審查及國有資產評估問題

　　當前，無論是發達國家還是發展中國家，一般都會通過制定法律對外資進入領域及外資對企業控制權等問題作出規定。在一些特殊行業中禁止或限制外資跨國并購是主權國家行使經濟控制權的重要標志。即使一直標榜實行自由企業制度的英、美等國，對涉及國家安全、航空、原子能等領域的跨國并購也予以禁止或限制。例如，加拿大1973年12月12日頒布了《外國投資審查法》專門針對該類問題作出了相應的規定。在實踐中，針對外資并購我國重要國有企業的行為，我國亟需制定一部專門的《外國投資審查法》，重點對審批機構、審批程序、外資準入領域及持股比例等作出規定。在制定外國投資審查法的基礎上，可以進一步制定專門的規制外資并購我國企業的跨國并購審查法，以規范與控制外資并購行為。我國在立法時：第一，明確界定外資并購我國企業的范圍，以防止外資控制和壟斷我國經濟的重要行業及關鍵領域。具體來說，可以現有的《指導外商投資方向暫行規定》為藍本，對外資并購我國企業作出鼓勵性、限制性、禁止性規定。第二，建立審批制度。對外資并購我國企業，要由專門機構進行審查。審查標準及程序要明確、公開并易于操作。未經批準的任何外資并購行為無效。

　　現實中，外資并購我國國有企業資產評估方面存在不少問題，主要表現在：第一，有些目標企業因急需資金根本不作具體評估，僅以帳面資產凈值作價參股；第二，資產評估時，有些中方企業無視無形資產的價值， 僅將有形資產作價入股；第三，在資產評估過程中，因過多的行政干預，難以按市場規律進行核算；第四，我國評估機構的評估技術、評估能力與國際上存在差距。因此，在外資并購市場中，國有資產的流失將不可避免，尤其是我國在無形資產評估能力和標準相對于國際上存在的巨大差距，其流失將相當驚人。對這種流失的防范，除大力完善有關資產評估的規定，加強對評估行業管理，提高我國對國有資產評估特別是對企業無形資產評估的水平，早日與國際接軌之外，還應加強對外商收購國有股份行為中有關國有資產內容的監控與審批。建議由新成立的國家國有資產監督管理委員會嚴格按照《國有資產評估辦法》的規定，強化評估監管工作，防止國有資產的大量流失，尤其要加強并購過程中對無形資產的評估，對資產管理公司向外商轉讓國有股份時股份價值的評估行為進行規范。

　　五、外資并購市場的ㄖ喂娣逗屯庾勢笠檔某

　　在我國，國有企業產權出讓的主要推動者是地方政府，地方政府對地方國有企業擁有很大的權利。進入90年代以來，地方政府和其所屬的國有企業籌資途徑變得越來越狹窄。很多地方政府和地方國有企業財政同時陷入困境。于是，出售國有企業的產權，將其實際控制的國有資產存量變現，就成為地方政府和企業在現階段籌措資金、擺脫財政困境、搞活企業和發展地方經濟的便宜選擇。1994年的稅制改革加強了這種傾向。一些地方政府在引進外資過程中急于求成，一味降低條件，不計成本，過于強調不求所有，但求所在，增強優惠力度。出現無原則的降低中方持股比例，技術上沒有更高要求，對人員、債務的輕易承諾等現象。同時，中央政府的外資管理政策和體制也缺乏紀律和法規約束，存在很多漏洞，地方政府往往隨意執行，包括將大的投資項目分解成小項目，以符合較低級別的審批權限和批準投資。國外有學者指出，中國的投資體制事實上比日本和韓國等國家更開放，因為地方政府和合作伙伴對中央政府陽奉陰違，或合作伙伴有腐敗行為，同時，外資企業在中國經常得到超國民待遇，比國內企業享有更多的獨立性。由此有可能引發一系列不良后果，造成中方權益受損，甚至導致國有資產流失，對于引進的外資，各國法律一般會賦予其國民待遇。然而在某些方面我國卻賦予了外商以超國民待遇。例如，減免稅、減化審批手續等方面的規定，使得不少外商利用我國的傾斜政策和國內外體制的差別，在并購過程中謀利。有的外商在并購我國效益較好的國有企業時，不僅提出控股51%以上，而且要求一段時間后出資。達成協議后，外商再利用這段時間在國外“借殼上市”籌措所需資金，然后再以此作為出資獲得收益。這些待遇，國內企業在跨國并購中根本不可能享有。

　　對此，我國應盡快完善與外資并購的各項相關法律規定、加強外資市場的管理，扭轉外資并購市場混亂現狀。同時，按照市場經濟和國際慣例，賦予外資企業以國民待遇，使內外資企業能在平等的基礎上公平競爭。其中特別是要嚴格并購方的資金支付條件，在購買資產協議中應明確規定具體的購買價格及支付方式，力爭外資能與內資同時到位。

　　此外，由于我國公司法欠缺“股東派生訴訟”制度，一旦外資入主企業，取得對企業控制權后，由于其派駐的代表的行為造成企業利益受損、國有資產流失等問題，國有股將無法對這種行為進行制止或要求外方作出賠償。實踐中，已存在一些外資在控制國內企業后，即停止使用企業原來使用的在我國市場上享有盛譽的商標，改用其他商標，造成企業原有無形資產巨大流失，而企業、政府束手無策的情形[1]（P163）（即所謂的“名牌流失效應”），這一現狀值得引起注意。根據我國具體情況，《公司法》在修改時對此可以規定；若股東、董事、雇員及第三人對公司實施了侵害行為公司又怠于行使其權利時，持有公司一定比例的股東可以請求監事提起訴訟。若監事會在一定期間內未提出，上述股東可以以自己的名義提起訴訟。[6]

　　綜上所述，對外資并購國有企業這一重要投資活動中出現的種種問題和困惑，最終的解決措施在于本著“積極利用、嚴格監管”的原則，盡快制定完善有關外資并購的管理法規，對外資收購中國企業股份（包括上市股、非上市股———包括“債轉股”、國家股、法人股等）做全面的規定。同時對照我國對WTO的承諾抓緊進行對相關外資管理法律、法規和配套規定全面的清理、整合工作，并使之與公司法等企業立法達成協調一致；加緊制定《反壟斷法》或《反托拉斯法》的步伐，以適應市場經濟對投資者平等對待的要求和促進我國有關企業改革措施的實現，以進一步融入全球資本自由流通潮流中。只有這樣才能使在我國發生的外資并購既有利于我國充分引進外資、發揮外資跨國并購的積極作用，又有利于保護國內有效競爭，克服外資并購給給我國帶來的危害民族工業、壟斷國內市場的負面效應。

　　參考文獻：

　　[1]鄭海航等著。中國企業兼并研究[M].北京：經濟管理出版社，2000.

　　[2]史建三。跨國并購論[M].上海：立信會計出版社，1999.

　　[3]王慶湘。試論我國反壟斷立法所規制的壟斷[J].法學，1999，（3）。

　　[4]曾華群。國際經濟法系列之國際投資法[M].北京：北京大學出版社，1999.

　　[5]李國安。國際貨幣金融法[M].北京：北京大學出版社，2000.

　　[6]江平，許冰梅。論公司法的修改與完善[J].中央財經大學學報，2002，（3）。