編者按：通過聽正保會計網校老師的講解，然后對實際案例的分析使我們掌握具體的知識內容，從而不去每天死記硬背枯燥無味的法律內容。讓我們輕松、高效學習，以從容應對2011年5月份的中級會計職稱考試。

　　【案例】——該贈與合同是否生效？

　　李先生夫婦擁有一套四合院，院內有8間房屋。李先生將其中一間租給了王先生。王先生在承租期間，建起了1間南房。因拖欠租金，王先生以折抵租金的形式將南房折給了李先生夫婦。1996年，李先生以自己名義為9間房屋辦理了房屋產權證。1年后，經公證處公證，李先生夫婦自愿將南房贈與了女兒小平。但小平沒有實際占有使用此房，也沒有到國家有關房屋管理機關辦理產權過戶手續。1998年，李先生的妻子病故。此后不久，李先生將四合院內的所有房屋，包括曾經公證贈與女兒的南房，全部贈與了兒子小豐的女兒，此事經過了公證，小豐還以女兒的名義辦理了產權過戶手續。自此，李先生與小豐一家在四合院內居住。2002年，李先生的女兒小平將李先生、小豐告至法院，要求確認南房歸自己所有，二人騰退房屋。

　　庭審中，小平認為，南房是父母贈與她的，并已經過公證，所以，要求父親和哥哥將房屋返還給她。小豐則認可父母曾將南房贈與小平，但認為小平一直沒有辦理相應的過戶手續。后父親將南房贈與自己的女兒，經過公證并辦理了過戶手續。后一個贈與和公證的效力應大于前一個贈與和公證的效力，南房應歸自己的女兒所有。李先生也堅持不同意騰退房屋。

　　【案例分析】

　　本案在審理過程中，合議庭產生兩種不同意見。

　　第一種意見認為，李先生夫婦自愿將南房贈與女兒小平的行為合法有效，而李先生將全部房屋贈與小豐女兒的行為是無效的，應支持小平的訴訟請求。因為李先生夫婦是在夫妻關系存續期間，經合意和公證，自愿將南房贈與小平，是對夫妻共同財產的合法處分，贈與應是有效的。而李先生在妻子病故后，家庭成員析產繼承前將全部房屋贈與小豐的女兒，李先生的這一行為擅自處分了其妻的遺產，所以，贈與是違法的，應確定無效。

　　第二種意見認為，李先生夫婦將南房贈與小平的行為是合法有效的，但小平沒有實際使用房屋，也沒有辦理產權過戶手續，贈與行為沒有實際生效，所以，應駁回小平的訴訟請求。同時，李先生將全部房屋贈與小豐女兒的行為是部分有效部分無效的。因為李先生的這一行為，不僅處分了自己應得的妻子遺產的份額，同時也處分了其他家庭成員應繼承的妻子遺產的份額。

　　本人對這二種意見都不贊同。本案涉及到贈與合同的生效要件問題。如果贈與合同是實踐合同，那么本案中的房屋贈與雖然經過公證但因為沒有辦理過戶登記，那么該合同還未生效。這種觀點得到《民通意見》的支持。《民通意見》第128“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。贈與房屋，如根據書面贈與合同辦理了過戶手續的，應當認定贈與關系成立；未辦理過戶手續，但贈與人根據書面贈與合同已將產權證書交與受贈人，受贈人根據贈與合同已占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應令其補辦過戶手續。”本案的法官就采納了該司法解釋的規定。但本人認為該司法解釋在《合同法》頒布后因與合同法相沖突而無效。《合同法》第一百八十五條規定“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。”　第一百八十六條規定“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同，不適用前款規定。”十分顯然，合同法認為贈與合同是諾成合同。如果認為在沒有辦理財產轉移之前這個合同沒有成立，這個合同對當事人根本沒有約束力，那么186條第二款的規定就是多余的。本案中該合同經過公證，贈與人在沒有出現法定或者約定事由時不得撤銷。因此應該支持原告的訴訟請求。法定或者約定事由時不得撤銷。因此應該支持原告的訴訟請求。

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