2009-02-06 09:55 來源：中國論文下載中心
摘要：《合同法》及其解釋（一）規(guī)定了我國債權人代位權制度，對促進我國企業(yè)體制改革和社會市場經濟的發(fā)展具有重要意義。本文結合審判實踐，就我國債權人代位權制度若干的司法務實問題作了探討，并在與傳統(tǒng)民法上的債權人代位權制度作比較的基礎上，就我國債權人代位權制度進行了總體的評析。
關鍵詞：債權人代位權，企業(yè)體制改革，三角債，《合同法》解釋（一）
債權人代位權制度是我國 《合同法》規(guī)定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的保全體系在理論上進一步完善，填補了法律漏洞，為保護債權人利益提供了更周密更細致的法律依據，對解決企業(yè)“三角債”優(yōu)化民商交易環(huán)境具有積極的作用。本文擬結合審判實踐，就我國債權人代位權制度談些看法。
一、 債權人代位權概念分析代位權在民法上是一個廣義的概念，它包括繼承人代位權和求償代位權，而后者又包括債權人代位權和債務人代位權。可見，債權人代位權系民法上代位權的種概念。其在債法領域正式確立于法國。《法國民法典》第1166條規(guī)定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111條，《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規(guī)定。我國債權人代位權的雛形最先見于1992年最高人民法院《關于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規(guī)定》，其第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行。”但其僅適用于訴訟終結并已進入強制執(zhí)行的情形，從而不具備普遍的意義。為此，《合同法》第73條作了更綜合普遍的規(guī)定：“因債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”“代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”從而確立了我國民法上的債權人代位權制度。
根據《合同法》第73條的規(guī)定，債權人代位權是指債權人依法享有的為保全其債權，以自己名義行使屬于債務人權利的實體權利。當債務人怠于行使屬于其自身的實體權利而危及債權人的權利實現時，該債權人可依債權人代位權，以自己的名義向次債務人行使債務人怠于行使的權利。其主要有如下的特點。
第一、代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼虼蝹鶆杖酥鲝垯嗬渫黄苽鶛嗟南鄬π远邆鋵ν獾男ЯΓ赃_到債的保全的目的。
第二、代位權的行使必須通過訴訟程序來行使，債權人通過行使代位權獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權，而且行使代位權的范圍應以保全債權的必要為限。
第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。
債權人代位權與撤銷權設立的宗旨均系保護債權人的債權不受債務人不當行為的損害，性質上都是債的保全措施，但撤銷權系指債權人在債務人與他人實施處分其財產或權利的行為危害債權的實現時，得由法院予以撤銷的權利，其與代位權的顯著區(qū)別在于前者針對的是債務人不當處分財產的積極行為，而代位權則針對的是債務人不行使權利的消極行為。
代位權亦不同于債權讓與。第一、成立要件不同，債權讓與須讓與人與受讓人之間達成協(xié)議，債權人行使代位權在債務人怠于行使到期債權危害其利益時，無須債務人同意即可通過人民法院直接向次債務人行使；第二、法律后果不同。債權讓與告畢后，讓與人與受與人的債權債務關系即告消滅；而代位權訴訟中僅在債權人勝訴且獲取全部清償時其與債務人的債權債務關系方可消滅，勝訴但因債務人資不抵債僅獲部分清償或債權人敗訴時其與債務人的債的法律關系則依然存在。第三、在解決企業(yè)三角債的價值功能上，兩者均通過變更某一債務人的清償對象以便促進經濟流轉，但債權讓與無疑更能方便并促進民商經濟要素的便捷流轉，而代位權則著重在債務人消極履行乃至故意逃債之時用法律手段設置的訴訟措施，其救濟保障功能更明顯。
二、我國債權人代位權制度的主要內容（一）代位權的構成要件根據《合同法》第73條及其解釋（一）第12條的規(guī)定，代位權的構成要件有：
1、債權人對債務人的債權務必合法且確定。債權的合法有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎，如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在，債權被撤銷或非法，債權人均不存在代位權。
2、債務人對次債務人必須享有合法確定的債權，且此種債權尚未被處分，如次債務人已將所欠的債務清償則不存在代位權。
3、債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。《合同法》解釋（一）第13條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害’是指不履行其對債權人的到期債務，又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付的內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”
4、債務人的債權已到期。必須是債權人對債務人以及債務人對次債務人的債權均到期，方可行使代位權。債務人履行債務的期限是債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間，未到期的債務一般不能主張代位權，不然將有害債務人的期限利益。
5、債務人的債權不是專屬債務人自身的債權。《合同法》解釋（一）第12條規(guī)定：“專屬于債務人自身的債權是指基于撫養(yǎng)關系、扶養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利。
（二） 代位權的行使在符合法律規(guī)定條件下，債務人的各個債權人均可行使代位權。具體情況有：1、各債權人為共同原告以同一次債務人為被告提起代位權訴訟；2、兩個或兩個以上債權人分別以同一次債務人為被告提起代位權訴訟，人民法院合并審理；3、債權人代位權訴訟勝訴后，其他債權人以同一次債務人為被告，就其所負債務的余額提起代位權訴訟。
傳統(tǒng)民法認為，代位權的行使方式有兩種，即裁判方式和徑行方式。從國外立法看，或未限定代位權必須由裁判行使，或可明確推知代位權既可采用裁判方式，亦可采用徑行方式。[3]《合同法》第73條規(guī)定：債權人“可以向人民法院請求以自己名義代位行使債務人的債權”，這意味我國排除徑行方式以及仲裁方式行使代位權的可能。
（三） 訴訟管轄和當事人確定《合同法》解釋（一）第14條規(guī)定：“債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟的，由被告所在地人民法院管轄”，第16條規(guī)定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。
（四） 次債務人的抗辯權《合同法》解釋（一）第18條規(guī)定：“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。”
（五） 代位權行使的法律后果《合同法》解釋（一）第20條規(guī)定：“債權人向次債務人提起代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即可消滅。”該規(guī)定促使債權人獲得了優(yōu)先受償權。但明顯排除“入庫規(guī)則”的采用。
三、 我國債權代位權制度審判務實若干問題《合同法》及其解釋（一）關于代位權制度的規(guī)定尚不夠具體明確，尤其偏重實體規(guī)定而忽略相應程序性規(guī)定，其尚有不少問題要在司法運作方式過程中進一步明確。
（一）債權人代位權客體范圍的確定從債的發(fā)生原因上分類，我國民法規(guī)定了合同之債、無因管理之債、不當得利之債和侵權行為之債，那么除合同債權外，其他幾種債權可否能成為代位權的客體？我們認為從《合同法》立法的總體設計上看，其預備將《合同法》總則部分作為將來《民法典》的債編總則，其第73條使用“債權”一詞無意將代位權限制在合同領域，因此，只要符合行使代位權條件的，四種債權均可行使代位權，審判實踐中應不因其僅為合同法規(guī)定而對其他三類的債權不予以適用。這是符合債權人代位權制度保護債權人利益的立法宗旨的。當然，從這個意義上說，債權人代位權制度本質是一個債法上的保全制度，我國在制定《民法典》時，應加以規(guī)定和完善。
專屬債務人自身不能行使代位權的債權的具體范圍包括：1、對債務人的期待權不能行使代位權，“得為債權人代位權之物體者，為債務人現有之權利”可使代位權的債權必須是現有的債權；2、對債務人專屬權不能行使代位權，包括基于親屬關系、身份關系產生的給付請求權，債務人以人格、精神利益為基礎的權利的如因生命、健康、名譽、自由等受侵害產生的損害賠償請求權；3、對勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟金、撫恤金等法律禁止扣押的權利不能行使代位權；4、禁止轉讓的權利，如依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與的權利，不能行使代位權；5、非財產性權利。如監(jiān)護權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權等。這些權利雖然間接會對債務人的財產產生影響，但此等權利的行使與否全憑權利人本人意志，他人不得代位行使。
債權“到期”如何確定？我們認為，考察債務是否到期，應當依照債權人與債務人以及債務人與次債務人對履行期限的約定來確定。若未對履行期限做出約定或約定不明，則應依《合同法》第62條第4項來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限。
（二）代位權訴訟中當事人訴訟地位的確定在代位權訴訟中，債權人系原告，次債務人為被告，自屬無疑。但對債務人的地位，實踐中有人將其列為共同被告，我們認為不妥，因為債權人行使代位權的內容是債務人的債權，債務人不能成為自身債權的被告。《合同法》解釋（一）第16條規(guī)定，債務人如參加訴訟，其地位是第三人，但對是否具有獨立請求權的第三人則沒有規(guī)定。筆者認為，債權人參加訴訟后，有權在對債權合法性及期限問題提出異議，而且可以向次債務人訴求其向本人履行全部債務，因此應該列為有獨立請求權的第三人。
（三）代位權訴訟標的的范圍《合同法》第73條的“債權人的債權”是指行使的債權人的債權，還是所有債權人的債權，曾有不同的意見。《合同法》解釋（一）頒行并明確代位權歸屬后，已可肯定僅限于行使代位權的債權人的自身債權；代位權人為數人時，則為數債權之和。該解釋第21條進一步規(guī)定：“債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務或者超過次債務人對債務人所負債務額的，對超出部分人民法院不予支持。”亦即，當次債權額高于債權額時，債權人的代位請求權應以債權額為限，而前一數額低于后者時，債權人的代位請求權應以債權數額為限。在此規(guī)則約束下，債權人可以同時對數個次債權提起代位權訴訟。
《合同法》第73條第2款規(guī)定：“債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”“必要費用”具體指哪些？筆者認為，除應包括行使代位權的必要開銷如訴訟費、交通費、住宿費、通訊費等等，在債權人行使代位權之前對債務人已為催告的情況下，還應當包括代位權訴訟給債權人帶來的間接損失比如誤工費，還應包括一定的報酬。
（四） 代位權訴訟中債權人的舉證責任從《合同法》第73條規(guī)定看，代位權之行使以債務人“怠于行使到期債權”并“對債權人造成損害”為標準。在審判實踐中，除了債務人履行遲延外還應同時具備以下情形之一的，方視為有行使代位權之必要：1、債務人的數個債權均到期而未獲清償；2、債權人與債務人的債權債務關系已進入訴訟或仲裁程序，且通過訴訟保全到足以清償債務的資產；3、債務人未能履行生效的判決書、調解書或裁定書；4、債務人向該債權人或全體債權人明確表示無力清償部分或全部債權；5、有其他證據證明債務人已處資不抵債的狀況。債權人作為代位權訴訟的原告須就此承擔舉證責任。
四、 我國債權人代位權制度的評析如前文所述，代位權制度淵源于法國民法典，其后有不少國家民法典亦作了類似規(guī)定。就這些國家規(guī)定的代位權制度而言，傳統(tǒng)意義上的債權人代位權是指當債務人怠于行使對第三人的權利而危及債權人的債權實現時，該債權人為避免其債權受侵害，而以自己的名義，在債權保全限度內代替?zhèn)鶆杖诵惺蛊錂嗬臋嗬＞汀逗贤ā废嚓P規(guī)定看，其與傳統(tǒng)民法代位權制度沒有什么本質的區(qū)別。但我國最高人民法院頒布的《合同法》解釋（一）卻賦予代位權制度新的含義，致使我國債權人代位權制度與傳統(tǒng)債權人代位權制度旨趣大異。
（一） 在立法體例上，傳統(tǒng)民法除法國法將代位權制度規(guī)定于“契約或合意之債的一般規(guī)定”（第三章）之“契約對于第三人的效果”第六目外，日本和臺灣地區(qū)均將之規(guī)定于“債的效力”部分，視為債法的一般制度；我國法則將之規(guī)定在《合同法》第四章“合同的履行”部分，僅規(guī)定為合同法制度。
（二） 在制度價值上，傳統(tǒng)民法的代位權價值系為保障全體債權人的利益；而我國代位權僅須債務人遲延即可構成而不以無資力為要件，行使效果亦可直接滿足債權人的債權，因而其是一種通過公權力滿足特定債權的制度，其功能與強制執(zhí)行相當。
（三） 在代位權種類上，傳統(tǒng)民法的債權代位權共有種類債權之代位權、特定物債權之代位權、保存行為之代位權；我國債權人代位權制度僅適用于請求行為之代位，并不適用于保存行為之代位；而在請求行為之代位權中的特定物債權之代位中，其適用的物體為債務人所享有的特定物債權，我國合同法《解釋》（一）中的代位權則僅限于“以金錢給付為內容的到期債權”，特定物債權之代位權在我國無生存的余地。
（四） 在構成要件上，傳統(tǒng)民法的種類債權之代位權以債務人陷于無資力為要件，而我國則不以此為必要。
（五） 在行使方式上，傳統(tǒng)民法對代位權的行使方式多無特別限制，而我國規(guī)定須依法行使，排除仲裁方式和私力行使的可能。
（六） 在效果歸屬上，傳統(tǒng)民法有“入庫規(guī)則”即代位權行使的效果歸屬于債務人，代位權不得徑行滿足自己的債權，而我國合同法解釋（一）不采納傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”，其20條規(guī)定代位權行使的效果可直接歸屬于債權人。
可見，我國現行的債權人代位權制度的顯著特點是排除傳統(tǒng)民法“入庫規(guī)則”的適用，規(guī)定代位權的行使效果直接歸于代位權人，這一方面節(jié)省了交易成本而且大大提高了債權人行使代位權的積極性，有效地彌補了傳統(tǒng)債權人代位權制度的缺陷，但其又在很多方面作了較傳統(tǒng)民法債權人代位權制度較狹窄的規(guī)定，從而不利于其債權保全功能的充分發(fā)揮。
此外，我國合同法規(guī)定的債權人代位權制度與民訴法上的代位強制執(zhí)行制度存在功能重復及適用沖突。對于法國民法典創(chuàng)設代位權制度，有學者指出：“蓋法國民事訴訟法并無如德國民事訴訟法，設有債權人得依強制執(zhí)行程序，對于其債務人之債權予以強制執(zhí)行之規(guī)定，故有在民法中設債權人代位制度之必要。”當時的法國民事訴訟法除金錢債權以外，并沒有債權人得對于債務人之債權予以強制執(zhí)行之規(guī)定。德國民法典并無代位權制度，但不意味在德國債權人就債務人對第三人享有的權利無任何權利，其民訴法卻就債務人對第三人權利的強制執(zhí)行設有較完備的規(guī)定。而日本民法典及我國臺灣民法典均從法國立法例規(guī)定有債權人代位權制度，但日本民事執(zhí)行法及臺灣的“民國強制執(zhí)行法”對代位強制執(zhí)行制度亦有詳細之規(guī)定。此種二元制，在日本及臺灣地區(qū)制定民法典時均受到批評，“日本學者之間，就先有代位權訴訟后，再就同一權利提起收取訴訟之情形，有無抵觸重復起訴之問題，見解頗不一致。……原因在日本民法一面引進法國民法固有的債權人代位權制度，他面于強制執(zhí)行程序采用德國法之收取制度，從而兩種制度未經調整而發(fā)生問題。”此種重復是法律移植上的失敗，從而不利于法律的統(tǒng)一適用。有人甚至認為，我國自清末開始一百多年來，民法的概念、原則、制度和理論體系均是德國式的，因此既然從德國法例規(guī)定了代位強制執(zhí)行制度，就沒有必要再從德國法例引進債權人代位權制度。[7]但不管怎樣，債權代位權作為我國合同法法律制度的一項新內容倍受社會推崇，是針對我國企業(yè)三角債痼疾開出的一劑良方，有利于企業(yè)體制改革的深入推進，促進我國市場經濟體制的建立、完善以及快速發(fā)展。從法律層面來看，債權代位權制度的確立，使我國債權保障體系更加嚴密完備，其與債的擔保制度及違約責任制度共同構成保護債權人合法利益的穩(wěn)固的“三角架”，對肅整我國的合同法律秩序具有非常重要的意義。
參考資料：
[1] 楊立新：《論債權人代位權》，載《法律科學》1990年第2期。
[2] 張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第20頁。
[3] 楊立新：《民法判解研究與適用》（第四輯），人民法院出版社，第50頁。
[4] 董靈：《合同的履行、變更、轉讓與終止》，中國法制出版社1999年版，第102頁。
[5] 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第462頁。
[6] 陳榮宗：《強制執(zhí)行法》，三民書局印行，1989年版，第578頁。
[7] 婁正壽：《債權人代位權之檢討》，載《比較法研究》2003年第1期
