摘　要：政府采購行為在法律形式上大都采用合同形式。由于采購人的“強勢”行政權力，政府采購合同供應商的合法權益極易受到侵害。文章擬以政府采購合同為切入點，通過探討政府采購合同的救濟渠道與途徑，指出政府采購法的若干缺失，希望對理論與實務有所裨益。

    關鍵詞：政府采購合同；民事訴訟；質疑與投訴；仲裁

    Abstract: acts of government procurement in the form of legal use of most forms of contract. As the procurement of the "strong" executive power, government procurement contract supplier vulnerable to the legitimate rights and interests are infringed. The article is intended to government procurement contracts as a starting point, through government procurement contracts to explore the ways and channels for relief, pointing out that the Government Procurement Law of the number of missing, and they hope to benefit theory and practice.

    Key words: government procurement contracts; civil action; question and complaints; arbitration

    在《中華人民共和國政府采購法》中，其立法宗旨的表述，除了“規范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，促進廉政建設”外，“保護政府采購當事人的合法權益”無疑也是政府采購法的立法宗旨之一。筆者以為，政府采購當事人的合法利益保護的實現，是前述其他目標實現的基礎和落腳點。反言之，不能保護政府采購供應商合法權益的政府采購法，就如無源之水，必然不能實現其立法宗旨。基于此認識，我國財政部頒布了《政府采購供應商投訴處理辦法》等法律文件，各地方也先后頒布相應的法律法規。但是，實務領域內的諸多爭議的存在，說明政府采購法在保護供應商的合法權益方面，尚存不足，有繼續探討的必要。

    救濟模式之一：民事訴訟

    政府采購合同是指政府部門、政府機構或其他直接或間接受政府控制的任何單位，為了實現政府職能和社會公共利益，以消費者身份使用公款而簽訂的獲得貨物、服務、工程等的合同[1].政府采購是圍繞采購合同展開的，其救濟也必然基于合同而展開，合同也是當事人雙方履行權利義務、受損方尋求救濟的依據。那么，政府采購的合同的性質究竟是什么，就成了政府采購供應商合法權益救濟的前提問題。

    就政府采購合同的性質，歷來存在著爭議，學界主要有三種觀點：“民事說”、“行政說”與“混合說”。“混合說”因不具有代表性，暫不討論。持行政說者的主要理由之一是，政府采購合同主體特殊、采購目的具有公益性。并列舉了英、法、美、日等國的立法實踐和學者學說為證，強調政府采購合同不應該是民事合同[2].理由之二是，政府采購合同中采購人擁有行政特權，雙方權利義務配置不對等，如可單方變更、解除合同，有連續權、控制權監督權，甚至有制裁權。其理論依據是行政優先性理論[3].理由之三是，在政府采購合同中，雙方當事人的自愿原則受到了限制，并不完全遵守民事合同的自愿原則，其例如采購人不能自由選擇供應商，不能自主決定交易方式（采購方式）[4].其實，除了上述限制外，政府采購合同存在還包括合同形式的限制、合同主體的限制、合同必備條款的限制、合同備案的限制、糾紛解決機制的限制。

    政府采購合同性質之爭，反映了不同的價值取向，即個人利益與公共利益發生沖突時，以何者為先的問題。仔細探究起來，筆者認為，上述種種理由，并未影響政府采購合同的民事合同屬性。或者說，其民事合同的一般性大于其特殊性，政府采購合同與一般民事合同的這些區別，并沒有導致政府采購合同喪失民事合同的基本屬性。試分述之。

    其一，政府采購合同主體的特殊、資金來源的特定、采購目的的公益性，并不妨礙政府采購合同本質是交易關系的合意這一根本特征。另外，世界各國和地區關于政府采購合同的定位，是采取了不同的做法，“行政說”和“民事說”都能在立法成例找到佐證。如法國、澳門將政府采購合同定位為行政合同。政府采購合同定位為民事合同的，如英美等國。另如德國于1991年1月1日生效的最新《公共采購更新法》。該法已被納入《反限制競爭法》中，作為第四章，原《預算法》中有關公共采購的規定失效。這就表明，政府采購合同從行政合同轉變成了民事合同[5].筆者以為，政府采購合同的定位，與各國法律傳統、法律運行機制和現實情況有關，在中國，行政權力本就膨脹，如果將政府采購合同定位為行政合同，再賦予采購人這樣那樣的權力，政府采購合同的訂立和履行過程中會出現更多問題，供應商的合法權益更難以保障。

    其二，就現有立法例來說，《政府采購法》第四十三條和第五十條明確規定，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”，“政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同”。并無采購人單方解除、變更合同的權力，更無庸說采購人有所謂的“連續權、控制權、監督權、制裁權”。該說之誤是將《政府采購法》中違反政府采購合同的行政責任當作了采購人的行政權力。

    其三，關于自愿原則受限制說，筆者認為，政府采購制度之目標就在將政府采購活動強制推進市場競爭且充分競爭，而不是為了保護行政特權和行政優勢，其意思自由受到限制是政府采購法的預設前提，如果讓采購人自己在市場上隨意選擇采購方式和供應商，就根本違背了政府采購制度的設立目的。

    基于此，全國人大財政經濟委員會副主任委員姚振炎在《關于（草案）的說明》中明確表示，“草案根據政府采購活動的行為特征，對政府采購合同作了規定。政府采購本身是一種市場交易行為，在采購合同訂立過程中，不涉及行政權權力的行使，購銷雙方的法律地位是平等的。因此，政府采購合同一般應作為民事合同”[6].

    故此，澄清了政府采購合同的性質問題，其救濟模式就能確定。那就是，政府采購合同的最根本的救濟模式不是行政合同的救濟模式行政訴訟程序，而是民事合同的救濟模式———民事訴訟程序，自不待言。

    民事訴訟的救濟模式已運作成熟，不必贅言。在這里唯一需要提及的問題是，有關學者一再強調的“公益目的”和“行政優先性”可否作為采購人的違約抗辯理由。《政府采購法》第五十條規定：“政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任”。就此看來，“國家利益和社會公共利益”可以作為解除合同的理由，但不能作為免責的事由。而所謂的“行政優先性”或“行政優益權”[7]不能成為政府采購合同的解除理由，更不能成為免責事由。經查閱《合同法》條文，其立法的意趣大致相同，并無例外的規定。

    救濟模式之二：質疑與投訴

    由于政府采購人擁有強大的行政權力，在政府采購合同的簽訂與履行過程中，供應商的合法權益極易受到侵害。基于此情況，各國和各國際組織關于政府采購的規則中都有相應的行政性救濟規定。中國《政府采購法》也做了這樣的程序設計。筆者認為，就因為采購人具有強大的行政權力，政府采購立法才設置了區別一般民事合同的行政性救濟渠道———質疑和投訴。“異議與申訴制度，可以說是整部政府采購法的精髓所在，對于廠商而言，政府采購法甚多條文對廠商權益的保障，都必須依賴異議與申訴制度給予維護；在廠商受到不公平或不正當的待遇時，若不能提供有效的救濟方式，將使整個采購制度的目的，淪為空談”[8]，同時，在政府采購的招投標和其他競爭性締約程序階段，常因供應商的投標資格、材料規格、投標保證金等事項發生爭議。由于政府采購是政府的民事行為，不是具體行政行為，因此，供應商不能對投標爭議提起行政復議或者行政訴訟。且由于供應商與采購人之間沒有任何形成任何契約關系，缺乏追究對方違約的基礎，在招投標等競爭性訂立合同程序中，供應商也很難以締約過失為理由，請求法院保護其合法權益。因此，為給供應商一個救濟途徑和政府采購工作的順利進行，也應該有一個客觀、公正的機構處理供應商的投訴。另外，質疑與投訴制度也是政府行政控制的有效方式，不僅有利于實現政府采購目標，也是符合國際慣例的。

    為民事合同特別設定行政救濟模式，也許只有政府采購合同這一例，是值得贊許的。但是，該救濟模式尚有許多不盡人意之處，有待完善。

    在質疑與投訴程序中，質疑與投訴本質上并不相同。就本質而言，質疑是兩平等主體間的溝通與協調過程，與普通民事交往中的協商、異議方式并無多大的差異。而投訴程序卻是借助行政機關這樣的第三者，以行政機關的行政權力為后盾，進行的行政司法程序。因此，就質疑程序而言，除了考慮效率問題外，范圍、方式、時限等問題并不需要太精密的制度設計。從我國《政府采購法》立法情況看，使用了四個條文，大致規定了質疑的范圍、方式、答復時限、答復范圍等內容，并無太大問題。

    而對投訴這樣的行政司法程序，我國《政府采購法》卻僅僅使用了四個條文。其中，直接關于如何審議、處理投訴問題的條文也僅有兩條，未免顯得粗疏、簡單，存在著較多問題。

    首先，裁判問題。“任何人不得成為審理自己案件的法官”是正當程序原則之一的樸素表達。《政府采購法》第六十條規定，“采購代理機構與行政機關不得存在隸屬關系或者其他利益關系”。可現實情況是，采購代理機構與行政機關（主要指政府采購監督管理部門即財政部門）往往有著千絲萬縷的聯系，影響著投訴的最終效果。過去，采購代理機構由政府采購監督管理部門直接隸屬，形成了“老子接受投訴兒子、審理兒子”的尷尬情形，其公正性可想而知。現在，雖然采購代理機構與政府采購監督管理部門被要求脫離隸屬關系，但“集中采購機構為采購代理機構。設區的市、自治州以上人民政府根據本級政府采購項目組織集中采購的需要設立集中采購機構”，“集中采購機構是非營利事業法人”（《政府采購法》第16條）。政府采購代理機構并沒有進入市場，也沒有真正的中介組織化，采購代理機構與政府采購監督管理部門二者之間關系仍然曖昧，其保護供應商合法權益的立法初衷就難以保證。另外，政府采購監督管理部門作為一行政機關，并無專門機構和專門人員審議供應商的投訴，難以保證采購監督的獨立性、權威性。因此，就裁判問題，筆者的建議是，一、讓采購代理機構盡快市場化、中介組織化。二、政府采購監督管理部門盡快專門化、獨立化。在現有的情況下，此處所指的專門與獨立并非要求另設行政機關，而是在原財政部門內組織專業人員、設立專門機構①。

    其次，投訴和投訴人范圍問題。我國《政府采購法》五十二條和《政府采購供應商投訴處理辦法》第七條都規定，供應商在“認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的”條件下，才能向政府采購監督管理部門進行投訴，也存在著問題。其一，政府采購過程復雜，環節眾多，不僅有法條列舉的這幾個環節，在其他環節以其他方式也有損害供應商的合法權益的可能，如《政府采購法》七十一條、七十二條和七十三條規定的諸多違法情形。這些情形不僅應該納入政府采購部門主動監督檢查的范圍，也應納入供應商投訴的范圍，使政府采購行為處于供應商嚴格的監視之下。通過供應商的“監督”與“執法”，不僅可以降低行政機關的執法成本，也可以有效救濟其合法權益。其二，政府采購行為不僅是采購人單位的事情，還是一項公共性的活動，必須對社會和國家負責。因此，投訴的主體不應僅限于供應商，還應包括社會公眾。通過社會公眾的“監督”與“執法”，在直接保護社會公共利益的同時，也“間接”救濟了供應商的合法權益。所以，從供應商合法權益救濟的角度出發，應當擴大投訴的范圍和投訴人的范圍。

    再其次，質疑、投訴程序的效率問題。我國《政府采購法》五十五條和《政府采購供應商投訴處理辦法》第七條都規定，只有在“質疑答復不滿意”或“未在規定期限內作出答復的”，才可以投訴，將質疑程序變成了投訴的前置程序。筆者認為如此規定尚欠妥當，也無必要。如前所述，質疑程序本是合同當事人之間的溝通與協調方式，本無嚴格的程序可言，其效果也不確定。“采購實體自身的審查，對于供應商的救濟來說本身意義不大，因為一個寄生于體制內的監督程序，是無法根本性的起到體制監督作用的，寄希望于自查自糾是體制軟弱的表現”[9].因此，以一不嚴格的程序甚至不是程序的程序作為投訴這樣的行政司法程序前置程序，邏輯上不通，情理上不合，更主要的是，也違背了效率原則。筆者認為，質疑作為一溝通與協調方式，盡可以加以鼓勵，以利于糾紛的解決，從而救濟供應商的合法權益。但是，也應允許供應商有不采取這種方式救濟自己權利的權利，迅速進入投訴這樣一個行政司法程序。WTO《政府采購協議》第七條第5款關于“磋商”的規定是，“應力求在不太長的時間內結束此項磋商”。政府采購一般數額巨大，有著極強的時效性，及時而有效的制度設計也是對供應商合法權益的救濟。因此，筆者建議，取消投訴的前置程序規定，通過簡化程序，提高救濟效率。

    救濟模式之三：仲裁

    與前兩種模式并列的，是通過仲裁程序救濟來救濟政府采購合同供應商的合法權益。《仲裁法》第二條規定，“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛或其他財產糾紛，可以仲裁”，根據前述內容，政府采購合同本質上仍屬民事合同，采取仲裁方式來救濟權利是可能的，應無疑義。但是，1994年《仲裁法》頒布后，我國已經設立了160多家仲裁委員會，但目前受理的政府采購案件數量不多。以北京仲裁委員會為例，目前尚未受理一起政府采購糾紛案件[10].這種情形的出現，是值得深思的。筆者認為，通過仲裁方式來救濟供應商的合法權益，不僅是可行的，還是必要的。

    同民事訴訟和投訴相比，仲裁方式更具有優勢。

    首先，仲裁能充分體現平等、自由、獨立等優勢。從仲裁的歷史發展、功能、價值觀、制度體系、操作等來看，仲裁的本質屬性是民間自治性，表現為當事人的平等、自由和仲裁員的獨立，這些，對處于“弱勢”一方的供應商是有利的。其一，意思自治原則是仲裁法最基本的原則，被公認為是仲裁的基石。依照《仲裁法》規定，是否采取仲裁方式，由什么仲裁委員會仲裁，仲裁員是誰，都由當事人雙方平等自由地來決定。只要當事人的決定不違反強行法、公序良俗、誠信原則，仲裁庭、仲裁員就應該尊重當事人的意思，供應商的意思自由空間是極大的。其二，仲裁獨立。仲裁獨立包括仲裁委員會的獨立、仲裁庭或仲裁員的獨立以及仲裁協會主導的行業自律管理體制，其核心是仲裁活動依法獨立進行，除法院有權依法監督外，不受任何機關、團體和個人的干涉。另外，仲裁機構獨立于行政機關外，靠自身的運作維持生存，無法依賴政府財政，公正辦案是仲裁贏得社會信任、爭取案源的前提，是仲裁賴以生存和發展的保證。違反制度的仲裁員將被取消辦案資格，甚至被追究法律責任。在某些法律不完善之處，仲裁員還可根據公平合理原則和自己的良知及道德標準定案，最大限度地保護當事人權益。因此，在司法獨立尚不能徹底貫徹的實際情況下，仲裁法民間自治法屬性所蘊涵的意思自治和獨立，對供應商回避采購人具有行政權力這樣的“強勢”而言，是有著現實意義的。

    其次，仲裁能夠體現公正、效益、雙贏等優勢。仲裁的公正、效益和當事人雙贏，既是仲裁的特點和優勢，也是仲裁追求的價值目標。一般認為，仲裁相對于訴訟，有如下優勢：其一，利于保密，這源于仲裁的不公開審理。對案件不公開審理、裁決是仲裁的原則，也是國際習慣做法。而訴訟則以公開審理為原則，即使案件涉及國家機密、個人隱私、商業秘密不公開審理，但判決也是公開的。仲裁的這一特性有利于當事人保護自己的商業秘密和經營秘密，也有利于當事人在小范圍內平和地解決爭議，并為日后繼續合作留下可能性。其二，機制相對靈活。仲裁的靈活性包括程序靈活和法律適用靈活，仲裁不像訴訟那樣要嚴格遵守程序法，如果當事人同意，仲裁可以避免許多繁瑣的程序，這在臨時仲裁中更是如此。另外，在所謂的友好仲裁中，根據當事人的協議授權，仲裁庭可以參照國際商事慣例或僅公平誠信原則對實體問題作出裁決，而不必遵循和適用嚴格的法律規則，以避免和矯正個案中的不公與偏差。其三，專業權威。政府采購合同常常涉及復雜的法律、經貿和技術等問題，需要復合型知識的裁決者。相比較而言，法官是一個僅擅長于法律，不熟悉經貿技術等問題的群體，而政府采購監督管理部門負責處理投訴的官員，不僅不熟悉法律，也不熟悉相關知識。因此，在仲裁中，當事人可以選擇、指定來自各行各業的專家作為審理案件的仲裁員，這在認定案件的事實上有明顯的優勢，能作出比較權威、公信力較高的裁決，也有利于爭議得到公平合理的解決。其四，經濟快捷，成本低廉。仲裁所具有的自主性、專業性、靈活性等特性會使這種救濟模式費用低、速度快。

    另外，一裁終局的特征也較訴訟中兩審終審的程序規定，時間、精力等成本投入較小。另外，當事人雙贏也是仲裁所追求的價值目標。由于仲裁的不公開性和靈活的機制，導致仲裁員的思維模式、作風和仲裁庭的氣氛與法官、法庭應該有所不同。通過避免在法庭中對抗做法，雙方可以在并不那么嚴肅呆板的環境中最終解決問題，符合了供應商“和氣生財”和采購人“恥訟”的心理，降低了政府采購合同供應商救濟合法權益的“感情成本”。

    因為仲裁的上述優勢，應該鼓勵供應商在政府采購合同中約定以仲裁方式解決糾紛，并約定仲裁機構。鑒于目前仲裁機構受理案件較少，實務經驗缺乏的實際情況，筆者建議，可以政府采購行業協會為依托建立仲裁委員會分支機構，或者設立具有法人資格的政府采購合同糾紛仲裁委員會，為政府采購合同供應商提供一條切實可行的權益救濟渠道。

    [注 釋]

    ①關于處理質疑和申訴的機構設置。政府采購協議。要求設立一個獨立的機構；有的國家將這類機構設在財政部門，如新加坡、韓國等；有的國家如英國等由法院負責；有的國家或地區另設獨立機構，如澳大利亞的聯邦政府調查委員會，日本的政府采購審查委員會，香港的申訴管理委員會；有的國家由負責管理貿易申訴的行政法庭來負責，如加拿大的國際貿易仲裁法庭；美國的會計總長辦公室和服務管理總局合同上訴委員會，美國的法院也可以受理。新加坡根據其1997年《政府采購法案》專門設立了一個政府采購裁決法庭，負責違反法案規定的投標爭議。仲裁法庭擁有相當于高等法庭的權力，可以傳召專家或其他證人供證。對投標不滿的供應商可向該仲裁法庭投訴。參見王全興、管斌政府采購制度研究

    [參考文獻]

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