2008-07-22 17:35 來源：中國論文下載中心
一、限制性商業(yè)條款概述
限制性商業(yè)條款是指在國際許可協(xié)議中由技術轉讓方向技術受讓方施加的以違背公平競爭原則，以保障其競爭優(yōu)勢從而獲取高額利潤的非法條款。有外國學者概括了限制性商業(yè)條款的分類，認為包括：對銷售以專利方法制造的產品的限制、有關未受保護項目的使用費、使用領域限制、受保護產品首次授權銷售后的限制、搭售、強制性一攬子許可、獨家交易、回授、限定價格、區(qū)域限制[1].
二、中國法對限制性條款的規(guī)制
就我國而言，2002年1月1日開始施行的《技術進出口管理條例》比較完整的規(guī)定了我國法律視野內的限制性商業(yè)條款�！稐l例》規(guī)定，技術進口合同中，不得含有下列限制性條款：
�。ㄒ唬┮笫茏屓私邮懿⒎羌夹g進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備或者服務；
�。ǘ┮笫茏屓藶閷＠麢嘤行谙迣脻M或者專利權被宣布無效的技術支付使用費或者承擔相關義務；
（三）限制受讓人改進讓與人提供的技術或者限制受讓人使用所改進的技術；
（四）限制受讓人從其他來源獲得與讓與人提供的技術類似的技術或者與其競爭的技術；
（五）不合理地限制受讓人購買原材料、零部件、產品或者設備的渠道或者來源；
（六）不合理地限制受讓人產品的生產數(shù)量、品種或者銷售價格。
�。ㄆ撸┎缓侠淼叵拗剖茏屓死眠M口的技術生產產品的出口渠道。
三、常見的限制性條款
以上都是我國法的強行法，當事人不能通過約定排除適用。但是，在實踐中供方一般不會采用這些違背強行法的條款，而是打擦邊球，使用一些限制性并非典型的條款。下面選取分而述之：
1、搭售（tying）
搭售是指供方利用市場優(yōu)勢地位，強迫受方從供方或其特定人處購買與合同標的無直接相關性的其他技術、設備、產品、原材料，或者要求受方接受不必要的服務。此類條款無疑是對受方利益的侵害，同時也損害了引進技術國家的利益，因而無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家都認為這是屬于損害市場競爭秩序的條款。
2、回授（grant-back）
回授是指國際許可協(xié)議中約定，受方對于使用技術的改進成果應當允許供方使用�；厥跅l款本身并不一定構成限制性條款，但如果供方要求受方無償將受方改進的技術的所有權轉讓給供方，而供方并不承擔同等的義務，這種單方面的回授條款則屬于限制性條款。對于單方面回授，歐共體、日本等國都認為屬于應禁止的限制性條款，而美國最高法院在Transparent Wrap Machine Corp. v. Stokes and Smith Co.案件中則指出單方面回授只有在構成壟斷時才屬于限制性商業(yè)條款，而沒有反競爭性質的單方面回授是允許存在的[2].
3、權利不爭（non-challenge）
權利不爭是指受方不得對轉讓技術的有效性提出異議。國際許可協(xié)議中，供方必須對技術的知識產權承擔保證責任，即供方必須保證自己是轉讓技術的合法所有人，或者自己有權轉讓許可技術。如果供方違反保證給受方的利益帶來損害，受方理應有權提出索賠。因此，權利不爭條款應被視為限制性商業(yè)條款。
4、限制技術受方使用技術的地域或者銷售產品的市場
由于許可協(xié)議往往有地域性的特征，因此，許可協(xié)議中存在的對于技術受方使用技術的地域或銷售產品的市場的限制并不能一概列人限制性商業(yè)條款。但是如果供方出于保持壟斷、限制競爭的目的，對受方使用技術的地域和市場予以限制，則屬于限制性商業(yè)條款。我國《技術進出口條例》中僅將“不合理地限制受讓人利用進口的技術生產產品的出口渠道”視為限制性商業(yè)條款，既沒有完全禁止銷售限制，也并非僅從是否存在意圖壟斷來衡量。
三、預防欺詐對策
總的來說，國際許可協(xié)議是諸多國際合同中比較復雜的一種，也是風險比較大的一種，要預防欺詐，除了上面筆者建議的條款選用和行文措辭之外，還要把握幾個大的方面：
（一）在合同訂立時就應有專業(yè)律師介入
國際許可貿易是非常復雜的合同形式，其法律問題遠遠多于技術問題。同時，由于國際許可協(xié)議多由外文起草，往往涉及精深的法律外語，并非普通的外語人才能夠輕易掌握，因此，在合同起草訂立時，就應有專業(yè)的國際知識產權律師介入。
�。ǘ┱J真檢索專利文獻
受方要想防范專利許可方以假專利、正在申請的專利、他人的專利、已過保護期或即將過保護期的專利來坑害自己，最有效的措施就是進行專利文獻檢索。通過專利文獻檢索，技術引進方可以查清供方擬轉讓的技術是否已被授予專利權、許可方是否是該專利的權利人、哪些國家授予了該技術專利權、何時被授予專利權、何時保護期屆滿等等。目前，Google已經提供免費的美國專利搜索引擎[3].
�。ㄈ┻x擇適當?shù)闹Ц斗绞?/p>
我國企業(yè)引進技術時，一般盡量避免采用一次總算方式，但也應考慮具體情況，如果具備以下幾個條件，受方也可接受一次總算方式：
1、技術可以立即轉讓并在生產中迅速得到應用；
2、技術項目實施容易、投資較少、技術效用比較明顯；
3、技術處在發(fā)展或成熟時期，被許可方對技術產品的市場利潤有很大把握；
4、技術被許可方希望盡快擺脫對技術許可方的依賴，從而盡可能多地享受技術產品市場愈益增長的利潤；
5、客觀經濟條件有利于總付方式，如貨幣匯率動蕩因素的考慮等；
如果采用提成方式，就應明確具體地規(guī)定凈銷售價是從總銷售價中減去哪些費用項目，有時考慮到核算這些具體項目的復雜性，也可簡單地在總銷售價基礎上乘以雙方均認可的系數(shù)作為凈銷售價。提成年限應該短于合同期，在我國，國際技術引進合同期通常不超過10年，提成期限不超過7~8年。普通技術提成年限應短一些，高精尖技術提成年限可適當長一點。
至于提成率，在我國一般情況下不超過5%.
（四）對于限制性商業(yè)條款，要據理力爭，但不必過度緊張
在實踐中，判斷一個限制性條款能否接受，一要看有無合法的獨占權作基礎，二要看限制的程度是否合理合法。首先，對于違反我國《技術進出口條例》強制性規(guī)定的條款，堅決不應接受。其次，對于沒有違反強制性規(guī)定的限制性商業(yè)條款，如果利大于弊，即使具有限制性也可以接受。如不得已接受了不利條款，也可在合同其他條款中施以反鉗制。例如，支付方式應采用提成的方式，以受方利潤作為提成基價，這樣就將供方利益與受方的效益緊密捆綁在一起，供方就不可能肆無忌憚地限制受方。
�。ㄎ澹┲贫ê侠淼尿炇諚l款
為防止供方利用驗收標準來損害受方的利益，被許可方應在合同中規(guī)定一個合理、完善、對技術許可方有較強制約的驗收條款。因此，應對合同產品的各項性能指標作出明確的規(guī)定。如受方由于不熟悉轉讓技術，必須使用供方的技術標準時，可要求采用與受方自己所生產的產品相同的技術標準。
�。┱J真擬定爭端解決條款
我國的技術引進合同受方往往對可能發(fā)生的合同糾紛估計不足，對合同中爭端解決條款不夠重視，一旦發(fā)生合同糾紛，往往要到一個不熟悉的地點進行糾紛解決，或適用不熟悉的法律，從而造成巨大損失。糾紛解決一般包括訴訟和仲裁這兩種方式，國際許可合同是跨國合同，當事人處于不同國家，訴訟產生的判決在不同國家間的不能很好執(zhí)行。而仲裁取得的仲裁書，則可以在《紐約公約》的成員國較好的執(zhí)行。因此，我們建議當事方采用仲裁作為糾紛解決方式。
參考文獻：
[1] Jay Dratler. Jr王春燕譯.Licensing of Intellectual Property[M].北京：清華大學出版社，2003.§7
[2] Ray August. International Business Law[M].北京：高等教育出版社，2002. p1528
