“窗口型”承包模式是指外經企業對外以總承包商名義與項目業主簽訂總承包合同，對內與國內合作單位簽訂內部合作協議，把工程的施工、管理、采購、安裝、質保等工作都轉包給國內合作單位。國內合作單位則自負盈虧，并向外經企業承擔一切經濟、法律責任。

　　“窗口型”承包模式沿襲了改革開放前對外經援的一貫做法。在當前實踐中，這種模式給外經企業和國內合作單位之間帶來了不少矛盾。焦點集中在外經企業無法對自己名義下的工程進行有效控制。所以，許多外經企業現在努力檳棄“窗口型”承包模式，而另行采用“聯合體模式”或“總承包模式”。

　　但是，“聯合體模式”或“總承包模式”對外經企業的資金、技術、人員素質提出了更高的要求，潛在的風險也更復雜多樣。對于大多數外經企業而言，適當地采用“窗口型”承包模式，依然不失為一條有效的發展途徑。關鍵是外經企業必須充分地認清“窗口型”承包模式存在的各種風險，并采用相應的合同條款來防范。

　　本文試圖從法律性質、法律風險、風險安排這三方面來對該模式進行分析和研究。

　　一、法律性質

　　“窗口型”承包模式的法律性質主要涉及到兩個問題，一是外經企業的法律地位，二是外經企業同國內合作單位之間的合作協議的法律性質。目前，關于“窗口型”承包模式的法律性質，在外經行業中占主導地位的是“間接代理”的觀點，而筆者則對此持“行紀”的觀點，以下對兩種觀點進行比較分析。

　　1、“間接代理”的觀點

　　間接代理系指代理人以自己的名義為委托人的利益行事。“間接代理”觀點的依據來自于外貿實踐以及《合同法》和《外貿法》的有關條款。在我國外貿進出口的長期實踐中，存在著外貿代理制度。《外貿法》第十三條及其配套規定對間接代理有詳細規定。1999年10月1日起實施的《合同法》，以外貿代理制度為基礎，借鑒《國際貨物銷售代理公約》中相關規定，在二十一章中采納了間接代理制度。

　　間接代理的最大特點是委托人有介入權和第三人有選擇權。委托人的介入權指當間接代理人因第三人的原因對委托人不履行義務時，間接代理人應該向委托人披露第三人，委托人因此可以行使間接代理人對第三人的權利。

　　此外，《合同法》也承認了第三人的選擇權。第三人的選擇權指當間接代理人因委托人的原因對第三人不履行義務時，間接代理人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇間接代理人或委托人作為相對人主張其權利。

　　2、“行紀”的觀點

　　行紀是指一方受他方委托，以自己的名義為他人從事貿易活動，并收取報酬的行為。《合同法》第二十二章第四百二十一條規定，行紀人與第三人訂立合同的，行紀人對該合同直接享有權利并承擔義務；第三人不履行義務致使委托人受到損害的，行紀人應當承擔損害賠償責任。從《合同法》的規定可以看出，行紀是直接向簽約的第三人承擔法律責任的。在發生侵權或違約時，行紀必須首先承擔責任，然后再向相對方求償。但在行紀模式中，委托人沒有介入權，第三人也沒有選擇權。

　　所以，“間接代理”模式和“行紀”模式最大的區別在于，委托人有無介入權和第三人有無選擇權。我們只要結合FIDIC合同條款，就可以判斷“窗口型”模式的法律性質。

　　FIDIC合同在“承包商的一般義務”條款中規定，承包商對所有現場作業、所有施工方法，以及全部的完備性、穩定性和安全性承擔責任。承包商對所有承包商文件、臨時工程，以及按照合同要求的每項生產設備和材料的設計承擔責任；承包商應把任何分包商、其代理人或雇員的行為或違約視同承包商自己的行為或違約，并對其負責。

　　在實踐中，正如FIDIC合同規定的那樣，業主只與總承包商（即外經企業）有合同關系，業主不與任何第三方發生法律關系。同樣，在窗口型模式下，業主不會與國內合作單位發生法律關系，國內合作單位也無權繞開外經企業直接接觸業主。這里不存在委托人的介入權和第三人的選擇權。這就決定了外經企業與國內合作方之間只能是行紀關系，而不是間接代理等其他關系。

　　二、法律風險

　　明確了“窗口型”承包模式的法律性質，有助于我們認清它所具有的風險。“窗口型”承包模式一般具有下列風險：

　　1、不符合FIDIC合同的規定

　　為了防止工程被層層轉包或分包，FIDIC承包合同對轉包或分包作了嚴格的限制。FIDIC承包合同有關分包商的章節明確規定，總承包商不得將整個工程分包出去。但是，在窗口型承包模式下，外經企業實際上是把整個工程都轉包出去，這不符合FIDIC條款的精神，外經企業有可能因此遭受業主的處罰，甚至被取消承包商資格。FIDIC合同在雇主終止的章節內規定，如果承包商未經必要的許可，將整個工程分包出去，或將合同轉讓他人，雇主有權終止合同。

　　筆者在老撾實施亞行貸款的供水項目時，相鄰工地上一家泰國公司被業主取消承包商資格。原因就是他們把工程全部轉包給了第三方，結果出現嚴重的質量事故，業主最后以該公司違反合同有關分包的規定驅逐了他們。

　　2、項目的施工質量、進度失控

　　工程中標后，外經企業把總承包合同中的權利義務全部轉移給了國內合作單位，同時也失去了對工程質量和進度的控制權。一旦工程出現問題，業主要追究責任的話，外經企業的風險很大。以筆者曾參與的老撾供水項目為例。上海外經集團在對外簽約后，對內由浙江某自來水公司負責項目的全部施工任務。該公司在施工中出現了許多問題，如進場速度慢、到場的設備不合格、擅自開工、工期滯后等。公司多次向對方提出整改意見，但都未被接受。由于上海外經集團對外是名義上的總承包商，工程師認為是公司項目經理不能勝任工作導致工程進展不利。最后，工程師下令驅逐了公司的項目經理，責令公司另行選派適當人員來任項目經理。實際上公司是代人受過。

　　3、風險無法及時轉移給國內合作伙伴

　　根據對外總承包合同的規定，外經企業須直接向業主承擔責任。一旦業主追究，外經企業在先行向業主賠付后，才能向國內合作伙伴求償。但外經企業在求償時，往往會遇到兩個問題：一是國內合作方不認為自己有過錯，不肯向外經企業償付。原因是工程師不直接與國內合作方打交道，而外經企業對內又不具有工程師那樣的權威；二是外經企業向業主提交的是見索即付的銀行保函，而國內合作方向外經企業提供的反擔保往往條款不嚴格，解釋隨意性大，不能及時兌現，且往往存在著地方保護主義和部門保護主義。在老撾自來水廠項目中，上海外經公司曾遭業主索賠履約保函。在隨后向提供反擔保的浙江某建設銀行求償時，該建行以業主未提供充分證據而予拒付。

　　4、隱性風險巨大

　　在行紀模式下，雖然外經企業在內部合作協議中規定不承擔任何經濟責任和風險，但這絕對不是萬無一失的，外經企業依然面臨著巨大的隱性風險。當工程進度和質量出現嚴重問題時，外經企業不僅會面臨業主的巨額索賠，而且自己的市場信譽會受到負面影響，甚至被迫退出該市場。

　　1996年，內地某外經企業在非洲的一條公路承包項目中，因遭業主索賠而損失慘重，以至資不抵債，該案例中反映出的問題比較典型。筆者在老撾水廠項目中，為了保住公司的管理費收入和其他利益，防止業主索賠履約保函或將公司列入“黑名單”，要不斷地化解業主、工程師和浙江公司方面的矛盾，與業主保持良好關系，可謂煞費苦心。

　　三、風險安排

　　“窗口型”承包模式的風險安排，關鍵是要通過訂立科學、合理的合同條款來保護自己的利益，并對合作方有力約束。具體如下：

　　1、要明確合作協議的性質是行紀合同，并以此為依據劃分雙方的權利義務

　　在“窗口型”模式下，合作雙方產生很多矛盾的原因在于沒有正確地確定合作雙方的法律關系。有些外經企業擔心遭業主索賠后國內合作方不肯償付，就扣留對方一部分工程款。有些國內合作方為了日后能獨立開發該市場，偷偷繞開外經企業與業主和工程師直接接觸，擾亂了正常的法律關系。這些行為和現象都是不利于雙方合作與工程進展的。所以，雙方只有首先理順合作的關系，才能合理地界定雙方的權利義務。確定了行紀關系后，可以從法律上保證外經企業在先行對業主賠償后，有權向國內合作方求償。也可以限制國內合作方擅自繞開外經企業直接與業主打交道。總之，外經企業降低了風險，權利也得到了法律保障。

　　2、外經企業應利用合同條款約束合作方嚴格按照總承包合同的要求履約，并做好對外總承包合同與對內合作協議在內容上的連接和轉化工作

　　在內部合作協議中，外經企業必須要求國內合作方做到充分、全面地履約。在以往的實踐中，中國公司存在注重施工、忽視程序和售后服務的缺點。而在國際工程承包、施工中的各種程序，如申報、審批、申訴、證據收集以及售后服務也同樣重要。因此，在合同條款中，外經企業必須要求國內合作方全面、充分地履行合同，嚴格遵循總承包合同規定的各種程序規定，做好各項售后服務工作。

　　內外合同之間的轉化一般有兩種方式：一種是把對外總承包合同作為內部合作協議的附件。另一種方式是把對外總承包合同的條款全部移植到內部協議中去。由于對外總承包合同內容很多，所以一般可采用把對外總承包合同作為內部合作協議的附件，同時在內部協議中列出總承包合同中的重要條款。在內部合作協議中，要有針對性地列明中國公司在國際工程承包中薄弱和容易忽視的環節，如合格人員選派和各種程序性工作，以免國內施工單位在項目施工中出現前文所述的一系列問題。

　　3、在質量和進度等工程技術問題上，以工程師的判斷為標準

　　在“窗口型”承包模式中，國內合作單位同外經企業和工程師之間經常就質量和進度問題發生爭議。當產生問題時，工程師關注的是確保施工質量和進度，外經企業關注的是維護企業信譽，施工單位則更多地考慮成本和利潤。但如果不迅速有效地解決爭議，可能就會影響工程的進展。因此，必須有一個解決爭議的標準。

　　從FIDIC合同條款賦予工程師的權力和地位來看，工程師在決定項目施工技術方面有著絕對的權威，連業主也不能干涉工程師行使其權力。因此，國內合作方就更沒有理由不服從甚至抵制工程師的決定了。外經企業在內部合作協議中應明確要求國內合作方服從并執行工程師的決定，這對降低自身風險，保障自己的權益是十分重要的，也完全符合FIDIC合同的精神。

　　4、規定國內單位提供有效的反擔保

　　為轉移外經企業的風險，要求國內合作方提供反擔保絕對是必要的。關鍵是這種反擔保應能及時兌現。無法兌現的反擔保，只會增大外經企業的風險。因此，在內部協議中，外經企業應要求國內合作方提供能及時兌現的反擔保，反擔保條件必須與對外保函的條件一致。有條件的話，可以讓對方提供現金反擔保或組合反擔保。

　　總之，只要全面考慮各類風險，并在對內合作協議中充分轉移，“窗口型”承包模式依然可以為外經企業開拓國際市場發揮積極作用。