一、關于保證擔保的一般規定

　　保證，是指保證人與債權人約定當債權人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。依《擔保法》的規定，保證方式可分為一般保證和連帶責任保證兩種。當事人在保證合同中約定，債務人不履行債務時，由保證人承擔保證責任的是一般保證。當事人在保證合同中約定，債務人不履行債務時，保證人對債務承擔連帶保證責任的是連帶責任保證。一般保證和連帶責任保證最大的區別在于保證人是否享有先訴抗辯權。一般保證的保證人享有先訴抗辯權。在一般保證情況下，當債務履行期滿，債務人未能履行債務時，保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。而在連帶責任保證的情況下，保證人不享有先訴抗辯權，即連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在保證范圍內承擔保證責任。

　　上述情況表明，保證人在不同的保證方式中所處的不同，其利益受到保護的程度也有差異。一般而言，保證人在一般保證中的地位較優越，實際承擔的是補充責任，即第二位的責任，而連帶責任保證中的保證人則不享有此種“順序”利益。只要債務人不履行其債務，保證人就得滿足債權人提出的承擔保證責任的請求。因此，在保證合同中最好明確約定保證方式。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　通常，當事人約定保證擔保的范圍，可以單就本金債權為保證，不保證利息；也可以僅就債權的一部分設定擔保，還可以只保證締結保證合同時已存在的債權，而不及于后擴張的部分。應注意的是，基于保證的附從性要求，約定的保證擔保范圍不得超出主債務的數額。否則，超出部分無效。

　　二、企業防范保證擔保風險建議

　　目前，在我國保證擔保實踐中還存在許多問題，主要表現在：一是不注意審查保證人的主體資格，致使有些不能擔保或者沒有條件擔保的單位和個人進行了擔保，保證合同無效。二是保證擔保的程序不健全。在實際擔保中，一些企業在擔保時只在主合同上簽字或蓋章，沒有另行簽訂保證合同，從而使保證方式不明確，保證范圍和保證期限不明確等一系列問題，造成保證人喪失先訴抗辯權、保證范圍擴大以及保證期限延長等不利后果，加大了保證人的風險。三是缺乏風險意識。不少企業在債權得到擔保后，以為萬事無憂，忽視對保證人的動態進行調查，因而有些擔保企業采取合并、分立等變更企業組織形式或者隱匿、轉移抵押物甚至申請破產，從而出現了不具備代為清償能力的“空殼”企業進行擔保，致使債權無法實現。四是盲目提供擔保。有些企業在為第三人提供保證擔保時，對第三人不作償債能力分析，僅憑個人之間的信任關系盲目提供擔保，給企業造成重大損失。

　　針對保證擔保實踐中存在的問題，為防范保證擔保的風險，企業應注意以下問題：

　　1.注意審查保證人的主體資格

　　根據《擔保法》等法律、法規的規定，保證擔保人必須是符合法律規定，具有代為清償能力的法人、其他組織或個人。不具備上述能力的不能成為擔保人。我國法律對擔保人的主體資格作了限制性的規定：國家機關、學校、醫院等以公益為目的的事業單位不得成為擔保人；企業法人分支機構、職能部門等也不能成為擔保人。但有法人書面授權的企業法人分支機構，可以在授權范圍內提供擔保。需要說明的是，有資格作為擔保人對外簽訂擔保合同的主體僅限于兩類，即經批準有權經營對外擔保業務的金融機構（外資金融機構除外）和具有代為清償能力的非金融企業法人，包括內資企業和外商投資企業。

　　2.嚴格審查被擔保企業的資信狀況，降低信用風險

　　企業擔保具有一定的風險，這從客觀上要求企業提供擔保時要通過對被擔保企業的信用品質進行評估審查其信譽程度，從而了解被擔保企業履行償債義務的可能性。這可以通過了解被擔保企業提供的付款記錄，判斷其是否具有按期足額償還債務的良好信譽。同時，擔保企業還可以審查被擔保企業的償債能力，即其資產數量、質量以及負債比例。也就是用“資產負債率”、“流動比率”和“速動比率‘等指標來衡量，對被擔保企業的變現能力、支付能力和財務實力有所了解，然后再以被擔保企業目前的經營狀況做補充，判斷出被擔保企業的償債能力。

　　3.加大對保證擔保的管理力度

　　企業必須從嚴控制下屬企業及分支機構或控股、參股企業對外提供擔保。對外提供擔保，某種意義上是對企業資產權益的一種處置方式。企業對外提供擔保應得到企業出資者的認可或授權。擔保人不得為外商投資企業注冊資本提供擔保，內資企業和中資金融機構不得為外商投資企業中的外方投資部分的對外債務提供擔保。內資企業只能為其直屬子公司或者其參股企業中方投資比例部分對外債務提供對外擔保，但被擔保人為以發行B股H股等方式在境外上市的外商投資企業除外。非金融企業法人對外提供的對外擔保余額不得超過其凈資產的50％，并不得超過其上年外匯收入。對外擔保合同必須履行審批和登記手續。否則，擔保合同無效。

　　4.適當運用反擔保，減少直接風險損失

　　《擔保法》第4條規定：“第三人為債務人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。”謹慎的企業在為債務人向債權人提供擔保時，特別是在擔保人與債務人并無直接的利益關系或隸屬關系，而且對承擔保證責任后追償權能否實現把握不準的情況下，必須要求債務人提供反擔保。運用反擔保手段使保證人在代為清償債務后，可以取得一種實在的求償權，這種求償權是有抵押物、質押物和留置物等具體指向的。所以，反擔保是保障擔保人將來承擔責任后對債務人的追償權實現的有利保證，同時反擔保也是一種減少直接風險損失的有效措施。

　　5.樹立風險意識，建立擔保的保險制度

　　當保證合同經公證成立后，擔保企業可以要求債務人對擔保合同所涉及的物、款再次向保險公司投保，以分散并轉移風險。當企業交納保險費后，將由保險公司進行多方面的審查、監督，并進行事前、事中稽核控制，從而將擔保企業的風險降到最低點。

　　6.選擇保證方式，減輕保證責任

　　在多數人擔保的情況下，應明確保證擔保的份額，盡量縮小保證范圍，約定保證期間。在可以選擇保證方式的情況下，力爭選擇一般保證，回避連帶責任保證，將被保證企業推為第一債務人。這樣可以在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，擔保企業對債權人可以拒絕承擔保證責任。對強制執行后不足部分，可由擔保企業承擔。

　　7.注意運用保證責任的免責條款

　　企業在進行保證擔保時，需要特別注意保證責任免除問題。根據《擔保法》規定，在下列情況下，保證人不再承擔保證責任：（1）保證合同中沒有約定保證責任期限或約定期限不明確的，在一般保證時，主債務履行屆滿6個月后，在連帶責任保證時，超過6個月的法定保證期間，保證人不再承擔保證責任。（2）債權人未在約定的保證期限內向保證人主張權利的，保證人不再承擔保證責任。（3）保證期間，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。（4）未經保證人書面同意，債權人與債務人協議變更主合同的，保證人不再承擔保證責任。