2013注冊資產(chǎn)評估師《經(jīng)濟法》預(yù)習(xí)：保證
第十一章 合同法律制度總論
知識點十七、保證
（一）保證的概念
保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
保證人是債務(wù)人與債權(quán)人之外的第三人。
（二）保證的種類——一般保證和連帶責(zé)任保證
1.一般保證——有先后（補充責(zé)任）
（1）定義：指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。
（2）先訴抗辯權(quán)：指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
（3）不得行使先訴抗辯權(quán)的情形：
①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；
②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。
③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。
2.連帶責(zé)任保證——無先后
（1）定義：指保證人與債權(quán)人約定，保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的行為。
（2）先訴抗辯權(quán)：連帶責(zé)任保證中保證人不享有先訴抗辯權(quán)。
【總結(jié)】一般保證VS連帶責(zé)任保證
| 一般保證 | 連帶責(zé)任保證 | ||
| 區(qū)別 | 適用情況 | 債務(wù)人不能履行 | 債權(quán)人可以在債務(wù)人和保證人中任意選擇 |
| 先訴抗辯權(quán) | 有 | 無 | |
| 先后順序 | 有，保證人在后，是補充責(zé)任 | 無 | |
| 聯(lián)系 | 當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。 | ||
（三）保證的設(shè)立
1.保證合同：要式合同
（1）書面形式訂立保證合同。
（2）在訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章。
（3）以書面形式向債權(quán)人出具保函。
2.保證人：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民
| 絕對不能成為保證人的 | （1）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體 （2）企業(yè)法人的職能部門：企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。 |
| 特定情況下才能成為保證人的 | （1）國家機關(guān)：在經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機關(guān)可以作保證人 （2）企業(yè)法人的分支機構(gòu)：有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。 |
（四）保證責(zé)任
1.保證責(zé)任的方式
| 代為履行 | 債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，保證人代為履行主合同約定的債務(wù)。 注意：對于專屬性債務(wù)，不能約定由保證人履行。例如，承攬合同。 |
| 賠償損失 | 債務(wù)人到期不履行債務(wù)并因此給債權(quán)人造成損失時，由保證人對其承擔(dān)賠償責(zé)任。 |
2.保證責(zé)任的范圍
（1）范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。
【鏈接1】抵押擔(dān)保的范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。
【鏈接2】質(zhì)押、留置擔(dān)保的范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、保管費用和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)（留置權(quán)）的費用。
（2）當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
3.保證責(zé)任期限
| 保證期間的作用 | 為了確定保證的責(zé)任的，債權(quán)人超過此期間主張權(quán)利的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。 |
| 提出方式 | （1）一般保證：債權(quán)人在此期間向債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，即確認了保證人的保證責(zé)任。 （2）連帶責(zé)任保證：債權(quán)人在此期間向保證人提出承擔(dān)保證責(zé)任，即確認了保證人的保證責(zé)任。 |
| 保證期間的起點 | 一般為主債務(wù)履行期屆滿之日 特殊：主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，寬限期滿開始計算。 |
| 保證期間的長短 | 1.有約定按約定 2.沒有約定的：主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月 |
【總結(jié)】沒有約定或者約定不明確的處理
| 保證方式 | 沒有約定或者約定不明確的：連帶責(zé)任 |
| 保證責(zé)任范圍 | 沒有約定或者約定不明確的：保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用）承擔(dān)責(zé)任。 |
| 保證期間 | 沒有約定：主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月 |
（五）保證、物保共存
同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時，如果債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的結(jié)果：
（1）物保是“主債務(wù)人”提供的：保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
（2）物保是“第三人”提供的：債權(quán)人放棄物的擔(dān)保對保證人沒有影響。
【示例】
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