第十一章 合同法律制度總論

　　知識點二十二、保證

　　（一）保證的概念

　　保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　保證人是債務人與債權人之外的第三人。

　　【注意】五種擔保形式中，只有保證一定涉及第三人，不能自己為自己提供保證。

　　（二）保證的種類：一般保證和連帶責任保證

　　1.一般保證——有先后（補充責任）

　　（1）一般保證是指保證人與債權人約定，當債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的行為。

　　（2）先訴抗辯權，是指在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行用于清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。

　　（3）不得行使先訴抗辯權的情形：

　　①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；

　　②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。

　　【鏈接】破產法109頁：人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止。

　　③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　2.連帶責任保證——無先后

　　（1）連帶責任保證是指保證人與債權人約定，保證人與債務人對債務承擔連帶責任的行為。

　　（2）連帶責任保證中保證人不享有先訴抗辯權。

　　一般保證和連帶責任保證的聯系和區別

　　（三）保證的設立

　　1.保證合同：要式合同

　　（1）書面形式訂立保證合同。

　　（2）在訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章。

　　（3）以書面形式向債權人出具保函。

　　2.保證人：

　　（1）可以作為保證人的：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民

　　（2）不能作為保證人或者有限制的：

　　①國家機關。例外：在使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸時，經國務院批準

　　②以公益為目的的事業單位和社會團體。如：學校、幼兒園、醫院等

　　③企業法人的職能部門不得擔任保證人。

　　④企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　（四）保證責任

　　1.保證責任的方式

　　2.保證責任的范圍（記憶）

　　（1）有約定按約定

　　（2）沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部五項債務（主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用）承擔責任。——無限保證

　　3.保證責任期限（記憶）

　　（五）保證、物保共存

　　1.有約定的：根據當事人的約定確定承擔責任的順序

　　2.沒有約定或約定不明的：

　　（1）物保是“主債務人”提供的：有先后順序

　　債權人應當首先執行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。

　　（2）物保是“第三人”提供的：沒有先后順序

　　債權人可以首先執行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。

　　連帶責任的承擔使直接向債權人承擔責任的擔保人享有雙重追償權：承擔了責任的擔保人，可以直接向債務人追償，也可以先要求其他擔保人清償其應當分擔的份額，然后就其本人最后承擔的責任份額再向債務人追償。

　　【鏈接】此處教材有沖突，建議以物權法為準。教材164頁物權法規定：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

　　3.同一債權既有保證又有物的擔保時，如果債權人放棄物的擔保的結果：

　　（1）物保是“主債務人”提供的：保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。

　　（2）物保是“第三人”提供的：債權人放棄物的擔保對保證人沒有影響。