一、保證

　　（一）保證的概念和特征

　　保證是指合同當事人“以外的第三人”向債權人擔保債務人履行合同義務的協議。保證人不是原來的債務人，而是第三人。保證人應該具有代償能力。

　　1.我國法律規定不能做保證人的有：

　　（1）國家機關，但經國務院批準的除外；

　　（2）公益性事業單位和社會團體；

　　（3）法人的職能部門；

　　（4）分支機構，但有例外。

　　提示：有法人書面授權的可以在授權范圍內提供保證。

　　2.保證的特征：

　　①從屬性；②補充性；③獨立性。

　　（二）保證的一般規定

　　1.保證的形式。

　　法律規定保證合同采用書面形式；口頭保證合同不是保證。

　　提示：本章所講的保證、抵押、質押、定金都屬于要式合同，留置為特殊情況。

　　2.保證的分類

　　（1）一般保證。一般保證是指當事人約定，當債務人不能履行債務時，始由保證人承擔清償責任。

　　提示：（1）一般保證方式中，擔保人享有先訴抗辯權，即債權人向保證人請求履行保證債務時，保證人有權要求債權人先就主債務人的財產訴請強制執行，否則保證人有權拒絕承擔保證責任的一種權利。

　　（2）凡出現以下情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權：

　　①債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。

　　②人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。

　　③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。

　　（2）連帶保證。指當事人在合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。在連帶責任的保證中，保證人的責任不是補充性的。

　　解釋：履行保證責任時，“一般保證”有先后順序（先債務人后保證人），“連帶保證”沒有先后順序（所以說“保證人的責任不是補充性的”），只要主債務履行期限屆滿，保證人就負有全部清償的義務。

　　（3）共同保證。共同保證是保證人為兩人以上的保證。共同保證包括連帶共同保證和按份共同保證。

　　（4）最高額保證。保證人與債權人協議在最高額限度內，就一定期間連續發生的借貸合同或某項商品交易合同訂立的保證合同。

　　（5）其他保證。定期保證和無期保證；有限保證和無限保證等。

　　3.保證期間

　　（1）保證期間是指保證責任的存續期間；保證期間保證合同應明確規定。

　　（2）法律規定：當事人沒有約定的，保證期間為主債履行屆滿之日起6個月。

　　（3）保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期為主債履行期屆滿之日起兩年。

　　4.保證合同的訴訟時效

　　（1）一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　（2）一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷；一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　5.合同變更對保證責任的影響

　　（1）保證期間，債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人債務，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　　（2）債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或法律規定的期間。

　　（3）債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

　　二、抵押權

　　（一）抵押的意義和特征

　　抵押是債務人或第三人以擔保債務清償為目的，不轉移占有地就自己的財產為債權人設定擔保物權的行為。抵押權特征：

　　（1）抵押權是物權；

　　（2）抵押權為擔保物權；

　　（3）抵押權為意定擔保物權，抵押權產生于抵押人與抵押權人之間的抵押合意；

　　（4）抵押權是不移轉抵押物占有的擔保物權；

　　（5）抵押權是以對抵押物變價處分權和就賣得的價金優先受償權為內容的擔保物權。

　　（二）抵押權的設定

　　抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同，抵押合同為法定的要式合同。

　　（三）抵押財產的范圍（重點）

　　1.可以抵押的財產包括：

　　（1）建筑物和其他土地附著物；

　　（2）建設用地使用權；

　　（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

　　（4）生產設備、原材料、半成品、產品；

　　（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　（6）交通運輸工具；

　　（7）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

　　2.不得抵押的財產包括：

　　（1）土地所有權；

　　（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；

　　（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

　　（4）所有權、使用權不明或有爭議的財產；

　　（5）依法被查封、扣押、監管的財產；

　　（6）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　（四）抵押登記

　　1.法定登記（強制登記）的抵押財產包括：

　　（1）建筑物和其他土地附著物；

　　（2）建設用地使用權；

　　（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；

　　（4）正在建造的建筑物。

　　提示：這些財產抵押應當辦理抵押登記，采取登記要件主義。抵押權自登記之時設立。

　　2.自愿登記的抵押財產包括：

　　生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的船舶、航空器；交通運輸工具；其他可以抵押的財產，這些財產抵押采取登記對抗主義。抵押權自抵押合同生效之時設立；未經登記的，不得對抗善意第三人。

　　（五）抵押權的效力

　　1.抵押權所擔保的債權范圍，應包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實行抵押權的費用。

　　2.抵押權人的權利

　　（1）變價處分權

　　債權屆期而未獲清償時，抵押權人得依法定程序拍賣、變賣抵押物，實現抵押物的交換價值；

　　（2）優先受償權

　　抵押權人就抵押物賣得的價金，優先于無擔保物權的債權人受領清償；

　　（3）保全抵押物價值權

　　當抵押人的行為足以使抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人停止該行為，當抵押物的價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值或提供與減少的價值相當的擔保。

　　3.抵押權作為物權有優先效力，具體表現：

　　（1）重復抵押時，抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記，按照債權比例清償。

　　（2）抵押權、質權、留置權并存時，同一財產法定登記的抵押權與質權并存的，抵押權人優先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。

　　（3）同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。

　　4.抵押權的保全效力

　　當抵押人的行為足以使抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人停止該行為。當抵押物的價值因抵押人的原因而減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值或提供與減少的價值相當的擔保。

　　5.抵押權的物上代位效力

　　當抵押物的滅失而使抵押人獲得賠償請求權或賠償金時，抵押權人的擔保物權得就該賠償請求權或賠償金而繼續存在的法律效力，在理論上稱之為“抵押權的物上代位效力”。

　　6.抵押權的追及效力

　　（1）抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

　　（2）抵押物的無償轉移，包括贈與、繼承和遺贈，對抵押權不產生影響。即抵押權對抵押物的受贈人、繼承人、受遺贈人具有追及效力。

　　（3）訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后，抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

　　（六）抵押權的消滅

　　抵押權因下列原因而消滅：

　　1.主債權消滅。

　　2.抵押權實現。

　　3.抵押物因不可歸責于任何人的事由而滅失。

　　4.抵押權人放棄抵押權。

　　提示：《物權法》第195條規定，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。

　　（七）特殊抵押

　　1.最高額抵押；

　　2.共同抵押；

　　3.財團抵押，包括浮動式財團抵押和固定式財團抵押兩種形式。

　　三、質權

　　質權，是指債權人于債務人不履行債務時，得就債務人或第三人移轉占有而供擔保的特定動產或權利賣得的價金優先受償的權利。包括動產質權和權利質權。

　　（一）動產質權

　　1.動產質權依當事人之間的質押合同而設定，應為書面形式。質押合同中，禁止當事人簽訂“流質條款”。《物權法》第211條，質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

　　2.動產質權的效力。質權所擔保的債權的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質押財產的保管費用和實現質權的費用。

　　3.質權人的權利主要有：

　　①占有、留置質押財產；

　　②優先受償；

　　③收取孳息，當事人另有約定者除外；

　　④轉質，限于原質權的范圍之內；

　　⑤保全質權的權利即排除對質權的各種妨害的權利；

　　⑥物上代位權。

　　4.質權人的義務主要有：

　　①妥善保管質押財產；

　　②于債務人到期清償債務后返還質押財產；

　　③返還超過債權數額的質押財產拍賣、變賣價款。

　　5.動產質權消滅的原因有：債權消滅；質權實現；質權的拋棄與質押財產返還；喪失對質押財產的占有，如質押財產毀損滅失；混同。

　　（二）權利質權

　　1.債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：匯票、支票、本票；債券、存款單；倉單、提單；可以轉讓的基金份額、股權；可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；應收賬款。

　　2.以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質，須向證券登記結算機構登記。以其他股權出質，須向工商行政管理部門登記。以知識產權出質，須向專利權、注冊商標專用權、著作權主管部門登記。以應收賬款出質，須向信貸征信機構登記。

　　四、留置權

　　（一）留置權的意義和特征

　　留置權，是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產，當債務人逾期不履行與該動產有關的債務時，得留置該動產的擔保物權。留置權是法定擔保物權，其成立必須具備法律規定的條件：

　　1.須債權人依合同占有債務人的動產。

　　提示：主要有承攬合同、運輸合同、保管合同、倉儲合同、行紀合同中可以產生留置權。

　　2.須債權的發生與留置財產屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。

　　舉例：甲公司電腦壞了，送去乙維修公司修理，如果乙公司以甲公司上次的電腦維修費用未支付為由將甲公司這次維修的電腦留置，那么是可以的，乙公司具有留置權。如果是個人電腦壞了送去乙公司修理，那么乙公司是不能以上次未支付維修費用為由行使留置權的，因為不是基于同一法律關系。

　　3.須債權已屆清償期而未獲清償。

　　提示：下列情形，不成立留置權：留置違反公序良俗，如扣留身份證、戶口簿、畢業證等；留置與其承擔的義務相抵觸，如運輸合同的承運人在發運地留置貨物；當事人雙方在合同中明確約定不得留置財產的。

　　（二）留置權的效力

　　（三）留置權的消滅

　　留置權因下列原因而消滅：債權消滅；留置權人喪失對留置物的占有；留置物滅失；債務人另行提出擔保。

　　五、定金

　　（一）定金的概念和特征

　　定金，是合同當事人一方于合同成立后在合同未履行以前，為保證合同的履行給付對方一定數額的款項。當事人雙方設立定金的行為是一種實踐性合同。定金合同是從合同，旨在確保主合同的履行。

　　1.定金與預付款的區別：

　　定金具有擔保作用，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金；預付款沒有擔保性質，給予預付款的一方可以要求返還，收受預付款的一方應該如數返還。

　　2.定金與違約金的區別：

　　（1）定金的給付一般是在訂立合同之時，也可以在訂立合同之后未履行之前，而違約金是在違約時支付。

　　（2）定金有證約和預先給付作用，違約金沒有。

　　（3）定金主要是擔保作用，違約金則反映的是合同的責任。

　　（4）定金的數額不超過主合同標的額的20％，具體數額由雙方當事人協商決定，而法律對違約金沒有固定的比例限制。

　　提示：當定金和違約金同時存在的時候，只能選擇適用。

　　（二）定金罰則

　　1.給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　2.因當事人一方延遲履行或者有其他違約行為，“致使合同目的不能實現”，可以適用定金罰則。

　　3.當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。

　　4.實際交付的定金數額多于或少于約定數額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。