注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試《經(jīng)濟(jì)法》科目
第八章 物權(quán)法律制度

　　知識(shí)點(diǎn)三十一、抵押權(quán)的設(shè)定

　　抵押權(quán)的取得，主要通過法律行為獲得，但抵押權(quán)也可以基于法律行為以外的法律事實(shí)獲得，如基于繼承或者善意取得制度取得抵押權(quán)。基于法律行為取得抵押權(quán)的，就是抵押權(quán)的設(shè)定，抵押權(quán)的設(shè)定是由雙方當(dāng)事人簽訂抵押合同，抵押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。抵押當(dāng)事人包括抵押人和抵押權(quán)人，其中抵押權(quán)人就是債權(quán)人，抵押人即抵押財(cái)產(chǎn)的所有人，既可能是債務(wù)人，也可能是第三人。設(shè)定抵押權(quán)屬于處分財(cái)產(chǎn)的行為，因此，抵押人必須對(duì)設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)或處分權(quán)。

　　在債務(wù)履行期屆滿前，抵押權(quán)人不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。如果雙方當(dāng)事人的抵押合同有這樣的條款，該條款（流押條款）無效。流押條款的無效不影響抵押合同其他條款的效力。

　　1.抵押物

　　抵押物又稱為抵押財(cái)產(chǎn)，是指抵押人用以設(shè)定抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)。抵押物是抵押權(quán)的標(biāo)的物。

　　注意：對(duì)于學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等，只是“教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施”不能抵押。

　　2.抵押登記

　　（1）登記是抵押權(quán)的設(shè)立條件。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，如果以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，正在建造的建筑物這四種財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)立。

　　①對(duì)上述財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押的，必須履行登記手續(xù)，才能設(shè)立抵押權(quán)。

　　②抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　③對(duì)上述財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，如果當(dāng)事人未辦理登記，雖然抵押權(quán)沒有設(shè)立，但是抵押合同已經(jīng)生效。（這是《物權(quán)法》規(guī)定與《擔(dān)保法》規(guī)定不同的地方。）

　　④以尚未辦理權(quán)屬證書的財(cái)產(chǎn)抵押的，只要當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，法院可以認(rèn)定抵押有效。

　 （2）登記為對(duì)抗第三人的效力。當(dāng)事人以《物權(quán)法》規(guī)定的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運(yùn)輸工具設(shè)定抵押，或者以《物權(quán)法》規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立。未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。