2010年注冊會計師《經濟法》科目
第十四章　工業產權法律制度

　　本章要點有：知識產權的概念與特征；專利權的主體；專利權的客體；授予專利權的條件；專利權的保護；商標的概念及其特征；商標的分類；商標權；商標注冊的申請和審查核準；商標注冊的續展、轉讓、使用許可和爭議裁定；商標使用的管理；注冊商標專用權的保護。

　　1.本章近四年試題考點歸納表

　　2.本章近四年試題分數分布表

　　3.本章學習提示

　　本章內容由兩部法律組成，考試中多次出現綜合題。學習本章主要記憶有關規定，理解有關專利新穎性；專利申請優先權和注冊商標的續展、轉讓、使用許可等內容。

　　4.大綱要求

　　一、重點難點

　　（一）專利權主體（P547）

　　1.發明人、設計人一定只能是自然人，而且自然人的創造行為性質上只是一種事實行為不是法律行為。

　　2.發明人和設計人的認定不受民事行為能力的限制，所以限制行為能力人、無民事行為能力人也可以進行發明創造活動。

　　3.發明人直接參加發明活動，對發明創造的實質性特點作出了創造性貢獻的人。

　　提示：以下三種人不能被確定為發明人或者設計人：

　　（1）負責組織工作人；（2）為物質技術條件的利用提供方便的人；（3）從事其他輔助性工作的人，均不是發明人或設計人。

　　概念解釋：

　　（1）專利申請人可以是發明人，也可以不是發明人；

　　例如：職務發明創造的單位、發明創造的受讓人、發明人的合法繼承人，均可以成為專利申請人；

　　（2）申請人原則上是專利權人，但是專利權可以轉讓給他人，所以專利權人不一定是專利申請人。

　　4.職務發明創造的單位（P548）

　　（1）在本職工作中作出的發明創造。

　　（2）履行本單位交付的任務所作出的發明創造。

　　（3）退職、退休或者調動工作后一年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者分配的任務有關的發明創造。如果辭職或被開除，應當作同樣處理。

　　（4）主要利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造。其中的“本單位物質技術條件”是指本單位的資金、設備、零部件、原材料或者不向外公開的技術資料等。

　　提示：（1）利用本單位的物質技術條件完成的發明創造，單位與發明人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定 。

　　（2）職務發明創造，申請專利的權利屬于該單位，申請被批準后，該單位為專利權人。職務發明創造的發明人、設計人享有署名權，

　　（3）合作開發完成的發明創造，除當事人另有約定的除外，申請專利的權利屬于合作開發的當事人共有。

　　（4）委托開發完成的發明創造，除當事人另有約定的除外，申請專利的權利屬于研究開發人；

　　（5）根據《合同法》第326條的規定，法人或者其他組織轉讓職務發明創造時，職務發明創造的完成人享有以同等條件優先受讓的權利。

　　（二）發明（P549）

　　發明一般分為產品發明和方法發明。產品發明是人們通過研究開發出來的關于各種新產品、新材料、新物質的技術方案。方法發明是指技術構思的創造結果是一種方法的技術方案。

　　1.產品發明專利權僅及于其產品本身；方法發明專利權不僅及于其方法本身，而且及于用該方法直接獲得的產品；

　　2.產品發明專利被侵權后，訴訟中的舉證責任在原告；方法發明專利被侵權后，訴訟中的舉證責任在被告。

　　提示：方法的發明創造，只能申請發明專利，而不能申請實用新型和外觀設計專利。

　　（三）實用新型（P550）

　　1.實用新型指對產品的形狀、構造或者其結合提出的實用的新的技術方案。

　　（1）必須是一個產品，方法不能取得實用新型專利權。

　　（2）必須有固定形狀、構造。沒有固定形態的物質，如氣體、液體以及粉末狀的物體不能取得實用新型專利權。

　　2.與發明專利相比，實用新型專利和發明專利都是專利法保護的對象，它們都是發明創造，但是存在一定的區別：

　　（1）實用新型的保護范圍比發明專利要小。發明既可以是產品，也可以是方法；而實用新型僅限于產品，不包括方法。

　　（2）實用新型的創造性程度低。

　　發明專利的創造性是指與現有技術相比，具有突出的實質性特點和顯著的進步；實用新型專利的創造性是指與現有技術相比，具有實質性特點和進步。

　　（3）實用新型的審批過程比發明簡單。實用新型進行形式審查，不進行實質審查，而發明專利必須要進行實質審查。

　　（4）實用新型的保護期比發明短。實用新型專利的保護期為l0年；而發明專利的保護期為20年。

　　（四）外觀設計（P550）

　　外觀設計必須與產品相結合；外觀設計的形狀是為了獲得一個美感，即出于外部審美的需要。

　　（五）授予專利權的條件

　　授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。缺少這三個條件中的任何一個，都不能獲得專利權。

　　提示：下面探討的三個條件，都是針對發明和實用新型的，而不包括外觀設計在內。

　　1.新穎性（重點）

　　（1）新穎性的地域標準（P551）

　　我國采用了是世界性標準：即凡在世界任何一個地方公開過的技術，都不具備新穎性。

　　（2）新穎性的時間標準

　　判斷發明創造是否具備新穎性，我國未采用“發明日標準”（發明創造實際完成的時間），而采用“申請日標準”，即以國務院專利行政部門收到專利申請文件的之日為申請日。

　　（3）抵觸申請

　　一是：由于在先申請的存在，使得在后申請的同一發明創造不具備新穎性。

　　二是：如果先申請在被公布以前撤回、放棄，則不能構成抵觸申請。

　　例如：甲在2009年5月提起專利申請，乙在2009年6月提出專利申請，如果方案是同一個，應當授權給甲；假如其它方面都沒有問題，那么，甲應該得到授權，但是在實踐中會出現以下情況：

　　甲申請完以后，技術方案還沒有公開，甲就撤回申請，如果甲撤回申請，乙的專利申請是否能夠通過？（答案：乙的專利申請會被通過，能獲授權）

　　（4）喪失新穎性的例外

　　申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，有下列情形之一者，不喪失新穎性：

　　（1）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會議義上首次展出的；（2）在國務院有關主管部門或者全國性學術團體組織召開的學術會議或者技術會議上首次發表的；（3）他人未經申請人同意而泄漏其內容的。

　　提示：申請專利的發明創造有上述（1）項或者（2）項所列情形的，申請人應當在提起時聲明，并在申請日起2個月內提交有關證明文件。

　　2.創造性

　　創造性是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和“顯著”的進步，該實用新型有實質性特點和進步。

　　3.實用性

　　實用性是指對發明或者實用新型能夠在制造或者使用，并且能夠產生積極效果。

　　提示：外觀設計的新穎性在判斷標準上與發明、實用新型相同。

　　（六）不授予專利權的項目（P553）

　　1.科學發現。科學發現和發明是不同的事物，兩個概念。

　　科學發現只是發現了科學規律，而科學發明一定是利用自然規律的結果。

　　2.智力活動的規則和方法。例如體育競賽的規則、游戲規則、九九乘法表、教學演算的符號和代碼、計算方法、生產管理方法、經商方法都是不能授予專利權的。雖然智力活動的規則和方法本身不能被授予專利，但根據智力活動的規則和方法而設計制造的儀器、用具等，可以獲得專利保護。

　　3.疾病的診斷和治療方法。

　　疾病的診斷和治療方法由于不能用工業的方法制造和使用，因此不適用于專利法保護。

　　提示：用于診斷或治療疾病的儀器、設備或者器械等，只要具備專利條件，就可以被授予專利。

　　4.動植物品種。

　　動植物品種不授予專利權。但是動植物品種的培育方法可以依照專利法規定授予專利權。

　　5.用原子核變換方法獲得的物質。

　　6.對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計。

　　提示：第五條規定，違反國家法律、社會公德或妨礙公共利益的發明創造，不授予專利權。

　　例如：溶解毒品的方法，制造假幣的設備、萬能鑰匙等不能授予專利權。

　　（七）專利權的取得

　　1.先申請原則（P553）

　　（1）兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予“最先申請”的人。”先申請的判斷標準是“專利申請日”。

　　解釋：發明和實用新型的申請日是指國務院專利行政部門收到發明或者實用新型專利申請的請求書、說明書（實用新型必須包括附圖）和權利要求書的日期。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。信封上寄出的郵戳日不清晰的，除當事人能夠提出證明外，以國務院專利行政部門收到日為申請日。

　　（2）兩個以上的申清人在同一日期分別就同樣的發明創造申請專利的，應當在收到國務院專利行政部門的通知后自行協商確定專利申請人。

　　2.一申請一發明原則

　　一申請一發明原則，亦稱發明單一性原則，即一項申請只能要求保護一項發明創造或者與一個總的構思有聯系的一組發明創造。

　　3.優先權原則

　　（1）所謂外國優先權，即申請人自發明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起I2個月內，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起6個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。

　　（2）所謂本國優先權，即在國內提出發明或實用新型專利申請后12個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。

　　提示：本國優先權僅限于發明和實用新型專利，而不包括外觀設計專利。

　　4.專利申請的提出、修改和撤回（P555）

　　（1）申請文件的發明和實用新型應該提交的申請文件有：請求書、說明書、權利要求書。

　　（2）依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。

　　（3）申請外觀設計專利應該提交的有：請求書和圖片或者照片。

　　（4）專利申請文件修改時，修改內容不能超過原權利要求書和說明書記載的范圍。對于外觀設計專利權及文件的修改，不得超過原圖片或者照片的表示的范圍。

　　（5）專利法允許申請人在被授予專利權之前隨時撤回其申請。撤回申請時，應當向國務院專利行政部門提交要求撤回的書面文件。申請被撤回后，該申請視為自始不存在。

　　5.專利申請審查批準

　　發明專利的審查實行“早期公開，延遲審查”的制度，程序比較復雜，分以下階段：

　　（1）初步審查

　　（2）申請公開

　　國務院專利行政部門收到發明專利申請后，經初步審查認為符合本法要求的，自“申請日起滿l8個月”，即行公布其申請。

　　（3）實質審查

　　發明專利申請自申請日起3年內，專利局可以根據申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質審查；申請人無正當理由逾期不請求實質審查的，該申請即被視為撤回。

　　（4）授權決定

　　經實質審查合格的，由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定，同時予以登記和公告，發明專利權自公告之日起生效。

　　提示：專利種類不同，專利審查程序不一樣。實用新型和外觀設計專利的審查程序只采用初步審查制，即只要經過初步審查，沒有發現駁回理由，國務院專利行政部門就作出授予專利權的決定，發給專利證書，并予以登記和公告。實用新型和外觀設計專利權自公告之日起生效。

　　6.專利復審

　　復審，是指專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內，向專利復審委員會請求復審。

　　（八）專利權的行使（P558）

　　1.任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立實施許可合同，向專利權人支付專利使用費。被許可人無權允許合同規定以外的任何單位或者個人實施該專利。

　　2.專利申請權或者專利權的共有人對權利的行使有約定的，從其約定。

　　提示：沒有約定的，共有人可以單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該專利；許可他人實施該專利的，收取的使用費應當在共有人之間分配。除上述情形外，行使共有的專利申請權或者專利權，應當取得全體共有人的同意。

　　3.被授予專利權的國有企業事業單位應當自專利權公告之日起3個月內發給發明人或者設計人獎金。

　　（1）一項發明專利的獎金最低不少于2000元；一項實用新型專利或者外觀設計專利的獎金最低不少于500元。

　　（2）被授予專利權的國有企業事業單位在專利權有效期限內，實施發明創造專利后，每年應當從實施該項發明或者實用新型專利所得利潤納稅后提取不低于2%或者從實施該項外觀設計專利所得利潤納稅后提取不低于0.2%，作為報酬支付發明人或者設計人；或者參照上述比例，發給發明人或者設計人一次性報酬。

　　（3）被授予專利權的國有企業事業單位許可其他單位或者個人實施其專利的，應當從許可實施該項專利收取的使用費納稅后提取不低于10%作為報酬支付發明人或者設計人。

　　（九）專利權的轉讓

　　1.中國專利權人向外國人轉讓專利權的，必須經過國務院有關主管部門（商務部等）批準。

　　2.轉讓專利權的，當事人必須訂立書面合同，并向國務院專利行政部門（知識產權局）登記。

　　3.專利申請權或專利權轉讓自經國務院專利行政部門登記之日起生效。

　　（十）專利實施的強制許可（P559）

　　我國專利法所規定的強制許可主要有幾種類型：

　　1.專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的。

　　解釋：該類型的強制許可，只有在專利權被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年的，當事人才可以申請。

　　2.專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的。

　　3.在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。

　　4.為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。

　　5.一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。

　　注意：在后一專利權人獲得強制許可的前提下，前一專利權人也可以申請對后一專利的強制許可。

　　6.強制許可涉及的發明創造為半導體技術的，其實施僅限于公共利益的目的和為消除或者減少專利權人行使專利權的壟斷行為對競爭產生的不利影響的情形。

　　解釋：強制許可涉及的發明創造為半導體技術的，其實施限于公共利益的目的和構成壟斷情形。

　　提示：（1）只能對發明或者實用新型專利適用強制許可，對于外觀設計專利不能適用強制許可；（2）通過強制許可獲得的許可時普通許可；（3）當事人取得強制許可后，不必經專利權人的同意，就可以實施專利，但應當向專利權人支付合理的使用費；（4）取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權，并且無權允許他人實施。

　　（十一）專利權的保護

　　1.專利權的期限（P561）

　　發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。

　　解釋：保護期限均自申請日起計算，而專利權的取得時間是專利局授權公告之日。由此可見作為專利權的實際期限少于20年和10年。

　　2.發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求；外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片中的該外觀設計專利產品為準。

　　3.未經專利權人許可，實施其專利的行為

　　具體方法包括制造、使用、銷售、許諾銷售以及進口。但實際上根據專利產品類型的不同，其保護是不同的：對于發明和實用新型專利，制造、使用、銷售、許諾銷售和進口都在保護范圍內；而對于外觀設計只有四種，即制造、許諾銷售、銷售和進口，不包括使用。

　　4.不屬于專利侵權的行為（P562）

　　（1）專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的（專利權耗盡）；

　　舉例：甲有一個發明專利，甲許可給乙制造，乙制造出產品銷售給丙使用，丙不構成對專利權的侵犯。如果丙從乙處批發一批產品，也不構成對專利權的侵犯。

　　（2）在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的（先用權人的使用）；

　　（3）臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；

　　（4）專為科學研究和實驗而使用有關專利的；

　　（5）為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的。

　　5.侵害專利權的民事責任的損害賠償

　　（1）能夠證明實際損失的以實際損失為準，包括專利權人為了制止侵權而支出的合理費用（包括律師費）。

　　（2）不能證明實際損失的以侵權人所獲得的利益為準。

　　（3）若上述兩種都不能證明的則由法院參照專利許可費自由裁量。

　　（4）權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。

　　為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經權利人許可而制造并售出的專利侵權產品，能夠證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。

　　6.專利權的訴訟時效（P564）

　　（1）侵犯專利權的訴訟時效是2年，自當事人得知或者應當得知侵權行為之日起計算，

　　（2）“發明專利”申請公布后至專利權授予前使用該發明未支付適當使用費的，專利權人要求支付使用費的訴訟時效是2年，自專利權人得知或者應當得知他人使用其發明之日起計算。但是，專利權人于專利權授予之日前即已得知或者應當得知的，自專利權授予之日起計算。

　　（十二）商標權的客體（P566）

　　商標權的客體是指經商標局核準注冊的商標，即注冊商標。申請注冊的商標應當具備兩個條件：第一，商標應當具備顯著性；第二，商標應當符合可視性要求（所以，氣味標志、音響標志不能成為注冊商標）。

　　1.不得作為商標使用的標志有：

　　（1）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的，以及同中央國家機關所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的。

　　（2）同外國的國家名稱、國旗、圖徽、軍旗相同或者近似的，但該國政府同意的除外。

　　（3）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外。與前項規定略有區別，該項的除外規定還包括“不易誤導公眾的”情形。

　　（4）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外。

　　（5）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的。

　　（6）帶有民族歧視性的。

　　（7）夸大宣傳并帶有欺騙性的。

　　（8）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。例如：二房酒。

　　（9）縣級以上行政區劃（非行政區劃的地名可以作為商標來注冊，例如南極洲、渤海灣等）的地名或公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分（例如，京華火腿）的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效（例如青島啤酒）。

　　2.不得作為商標注冊的標志有：

　　（1）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的。

　　提示：本商品的通用名稱、圖形、型號可以作為商標使用，只是不能注冊。

　　（2）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的。

　　（3）僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀（例如鉛筆的六邊形）或者使商品具有實質性價值的三維形狀。

　　根據《商標法》第ll條的規定，前兩項的標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

　　（十三）商標注冊申請和審查核查

　　1.申請在先原則（P567）

　　（1）判斷先后的標準為“申請日”，如果兩個申請人在同一日就相同或者類似的商標申請注冊的，商標權授予“使用在先”的當事人；

　　（2）同日使用或均未使用的，申請人之間可以協商解決，協商不成的，由商標局裁定。

　　提示：商標注冊的申請日期，以商標局收到申請文件的日期為準。

　　2.優先權原則

　　（1）申請人自其商標在外國第一次提出商標注冊申請之日起“6個月內”，又在中國就相同商品以同一商標提出商標注冊申請的，享有優先權。

　　（2）商標在中國政府主辦的或者承認的國際展覽會展出的商品上首次使用的，該商標的注冊申請人自該商品展出之日起6個月內享有優先權。

　　（十四）注冊商標的變更、續展、轉讓

　　1.注冊商標的變更（P570）

　　注冊商標需要改變其標志的，應當重新提出注冊申請，注冊商標需要變更注冊人的名義、地址或者其他注冊事項的，應當提出變更申請。

　　2.注冊商標的續展

　　（1）注冊商標的有效期為10年，自“核準注冊之日”起計算

　　（2）注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，應當在期滿前6個月內申請續展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標；

　　（3）續展注冊可以無限制地重復進行，每次續展注冊地有效期為10年，自該商標上一次有效期滿次日起計算。

　　提示：注冊商標被撤銷的或者期滿不再續展的，自撤銷或者注銷之日起1年內，商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請，不予核準。

　　（十五）注冊商標的轉讓（P571）

　　1.轉讓注冊商標的，由“轉讓人和受讓人”共同向商標局提出申請，轉讓注冊商標經商標局核準后，予以公告。

　　2.受讓人自 “公告”之日起享有商標專用權

　　（十六）注冊商標的使用許可（P571）

　　1.經許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地；

　　2.許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量，被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量；

　　3.商標使用許可合同應當報商標局“備案” 。

　　4.商標使用許可的類型：獨占許可、排他許可、普通許可。

　　注意前面兩個的區別：獨占許可連“許可人自己”都不能使用；而排他許可禁止除商標權人以外的人使用。

　　（十七）商標使用的管理（P572）

　　1.使用注冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標：①自行改變注冊商標的；②自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項的；③自行轉讓注冊商標的；④連續3年停止使用的。

　　2.對被撤銷或者注銷的商標的管理。注冊商標被撤銷的或者期滿不再續展的，自撤銷或者注銷之日起1年內，商標局對與該商標相同或者近似的商標注冊申請，不予核準。

　　（十八）注冊商標專用權的保護

　　1.侵犯注冊商標專用權的行為（P574）

　　（1）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的

　　（2）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的

　　（3）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的

　　（4）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的

　　提示：（1）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；（2）復制、摹仿、翻譯他人注冊的“馳名商標或其主要部分”在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使商標注冊人的利益可能受到損害的；（3）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的 。

　　2.民事賠償責任（P575）

　　（1）侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理的開支，以及權利人或者委托代理人對侵權行為進行調查、取證的費用。

　　（2）權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償（法定賠償）

　　（3）銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能夠證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任（即構成侵權，但不承擔民事責任）。

　　提示：為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。

　　3.訴訟時效（P577）

　　（1）《專利法》、《商標法》訴訟時效的規定與《民法通則》的規定基本一致，即訴訟時效為二年，自權利人或者利害關系人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。

　　（2）持續性侵權的訴訟時效。如果侵權人的侵權行為是持續的，則當事人起訴時即使已經超過2年（從知道或者應當知道之時起算），但只要侵權行為仍在繼續的，在該項權利的有效期內（停止侵害請求權），人民法院仍應當判決被告停止侵權行為，但是損害賠償數額應當自權利人向人民法院起訴之日向前推算2年計算（損害賠償請求權）。

　　（十九）馳名商標（P578）

　　1.認定馳名商標的方式

　　馳名商標由國家商標局、商標評審委員會、人民法院認定，任何組織和個人不得認定或者采取其他變相方式認定馳名商標

　　2.認定馳名商標，應當考慮的因素：

　　（1）相關公眾對該商標的知曉程度；

　　（2）該商標使用的持續時間；

　　（3）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；

　　（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄。

　　二、典型試題評析

　　【例題1】（2007年）甲是乙公司的研發人員，經長期研究，完成單位交付的研發任務，開發出了一種抗癌新藥，現欲申請專利。以下關于該成果權利歸屬的說法中，正確的是（ ）。

　　A.專利申請權及專利權均歸乙公司

　　B.專利申請權歸乙公司，專利權歸甲

　　C.專利申請權歸甲，專利權歸乙公司

　　D.乙公司轉讓專利權時，甲在同等條件下有優先受讓權

　　【正確答案】AD

　　【答案解析】本題考核點是職務發明創造成果的權利歸屬。根據規定，對于職務發明創造，申請專利的權利屬于該單位，申請被批準后，該單位為專利權人。因此選項B和選項C的說法是錯誤的。另外根據規定，法人或者其他組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時，職務技術成果的完成人享有以同等條件優先受讓的權利。

　　【例題2】（2007年）根據專利法律制度的規定，某汽車制造廠完成的下列新技術成果中，可能獲得實用新型專利的是（ ）。

　　A.汽車新燃料

　　B.汽車防凍液

　　C.汽車發動機

　　D.汽車節能方法

　　【正確答案】C

　　【答案解析】本題考核點是專利權的客體。實用新型僅限于產品，不包括方法，因此選項D不屬于實用新型；實用新型要求產品必須是具有固定的形狀、構造的產品。氣態、液態、凝膠狀或顆粒粉末狀的物質或者材料，不屬于實用新型的產品范圍，因此選項A和B均不屬于實用新型。

　　【例題3】（2008年）甲于2008年8月1目向國家知識產權局提出一個關于吸塵器的發明專利申請。在甲申請專利之前發生的下列事實中，不會影響甲專利申請新穎性的有（ ）。

　　A.2008年3月15日，甲在中國政府主辦的一個國際展覽會上首次展出了這種吸塵器

　　B.2008年4月10日，應當承擔保密義務的工作人員乙，未經甲同意擅自在一個學術會議上公布了該發明

　　C.2008年5月12日，甲在國家商務部組織召開的一個技術會議上首次發表了介紹該發明的演講

　　D.2008年6月18日，甲在某國際性學術刊物上首次刊登了介紹該發明的學術論文

　　【正確答案】ABC

　　【答案解析】本題考核點是專利喪失新穎性的例外。申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：①在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的，如選項A；②在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的，如選項C；③他人未經申請人同意泄露其內容的，如選項B。

　　【例題4】（2005年）根據《專利法》的有關規定，下列情形中，可以導致專利權終止的有（ ）。

　　A.專利權人有嚴重侵犯他人專利權的行為

　　B.專利權人沒有按照規定繳納年費

　　C.專利權人以書面聲明放棄其專利

　　D.專利權人拒絕執行已經生效的專利實施強制許可決定

　　【正確答案】BC

　　【答案解析】本題考核點是專利權的終止。專利法規定，有下列情形之一的，專利權在期限屆滿前終止： （一）沒有按照規定繳納年費的； （二）專利權人以書面聲明放棄其專利權的。 專利權在期限屆滿前終止的，由國務院專利行政部門登記和公告。

　　【例題5】（2009年原制度）根據專利法的規定，下列各項關于外觀設計專利申請及專利權的表述中，不正確的是（ ）。

　　A.外觀設計專利申請應當與產品結合

　　B.外觀設計專利申請不進行實質審查

　　C.外觀設計專利權可以被強制許可

　　D.外觀設計專利權的保護期為10年

　　【正確答案】C

　　【答案解析】本題考核點是外觀設計的有關規定。根據規定，外觀設計是產品的外觀設計，必須與產品相結合；因此選項A表述正確，不選。實用新型和外觀設計專利申請都不進行實質審查，因此選項B表述正確，不選。外觀設計保護期是10年，自申請日起算，因此選項D表述正確，不選。發明和實用新型專利可以被強制許可，外觀設計不適用強制許可，因此選項C表述錯誤，當選。

　　【例題6】（2009年新制度）甲公司2009年5月14日獲得一項外觀設計專利，乙公司未經許可，以生產經營目的制造該專利產品。丙公司未經甲公司許可，以生產經營目的所為的下列行為中，不構成侵權行為的是（ ）。

　　A.使用乙公司制造的該專利產品

　　B.銷售乙公司制造的該專利產品

　　C.進口乙公司制造的該專利產品

　　D.許諾銷售乙公司制造的該專利產品

　　【正確答案】A

　　【答案解析】本題考核點是侵害專利權的行為。根據規定，侵害專利權的行為包括：未經專利權人許可，為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產品。所以，選項BCD均為侵權行為。

　　【例題7】（2004年）甲公司申請某項發明專利，在該發明專利申請公布后至專利權授予前，甲公司發現乙公司使用該發明，乙公司拒絕支付使用費。根據專利法的規定，甲公司要求乙公司支付使用費的訴訟時效起算日應當是（ ）。

　　A.甲公司發現乙公司使用其發明之日

　　B.乙公司使用其發明之日

　　C.該發明專利權授予之日

　　D.該發明專利申請公布之日

　　【正確答案】C

　　【答案解析】本題考核點是專利侵權訴訟時效。發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明未支付適當使用費的，專利權人要求支付使用費的訴訟時效為2年，自專利權人得知或者應當得知他人使用其發明之日起計算，但是，專利權人于專利權授予之日前即已得知或者應當得知的，自專利權授予之日起計算。

　　【例題8】（2009年新制度）甲在空調上使用“蘭花”注冊商標。根據商標的分類，甲的“蘭花”商標能夠被歸入的商標類型有（ ）。

　　A.文字商標

　　B.商品商標

　　C.圖形商標

　　D.服務商標

　　【正確答案】AB

　　【答案解析】本題考核點是商標的種類。文字商標是以文字為主組成的商標，“蘭花”是文字，因此屬于文字商標；用于生產銷售的商標上的標記是商品商標，由于是在空調上使用，因此屬于商品商標。

　　【例題9】（2006年）根據《商標法》的規定，下列選項中，不得作為注冊商標的有（ ）。

　　A.三維標志

　　B.氣味標志

　　C.植物名稱

　　D.與“紅十字”標志近似的標志

　　【正確答案】BD

　　【答案解析】本題考核點是商標權的客體。商標應當符合可視性要求，因此氣味標志、音響標志不得成為注冊商標。同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的標志，也不得成為注冊商標。

　　【例題10】（2009年新制度）根據商標法律的規定，下列關于商標注冊申請的表述中，正確的是（ ）。

　　A.商標局對受理的商標注冊申請，在初步審定公告前，不進行實質審查

　　B.如果商標局駁回了商標注冊申請人的申請，商標注冊申請人有權直接向人民法院提起訴訟

　　C.申請注冊的商標在商標局初步審定并公告后，即取得該注冊商標專用權，但他人有權提出異議

　　D.商標注冊的申請日期，以商標局收到申請文件的日期為準

　　【正確答案】D

　　【答案解析】本題考核點是商標注冊的申請和審查核準。（1）選項A的說法沒有依據。（2）根據規定，對駁回申請的商標，注冊申請人不服的，可以向商標評審委員會申請復審，當事人對商標評審委員會的決定不服的，可以向人民法院起訴，因此應當先復審。所以選項B錯誤。（3）根據規定，對初步審定的商標，自公告之日起3個月內，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發給商標注冊證，并予公告。所以選項C錯誤。

　　【例題11】（2009年新制度）甲公司在2003年10月18日申請注冊“嬰寶”商標。2004年5月10日該商標被核準注冊。根據商標法規定，該公司第一次申請商標續展的最后截止期限是（ ）。

　　A.2013年10月18日

　　B.2014年4月18日

　　C.2014年5月10日

　　D.2014年11月10日

　　【正確答案】D

　　【答案解析】本題考核點是注冊商標的續展。根據規定，注冊商標有效期滿，需要繼續使用的，應當在期滿前6個月內申請續展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬展期。商標有效期為10年，本題中2014年5月10日期滿，則期滿后6個月為2014年11月10日，因此選項D正確。

　　【例題12】（2005年）甲公司將本公司注冊商標轉讓給乙公司，雙方簽訂了轉讓合同。根據《商標法》的規定，乙公司開始享有該注冊商標專用權的時間是（ ）。

　　A.甲、乙雙方簽訂注冊商標轉讓合同之日

　　B.商標局收到注冊商標轉讓申請之日

　　C.商標局核準注冊商標轉讓合同之日

　　D.商標局核準注冊商標轉讓合同后，予以公告之日

　　【正確答案】D

　　【答案解析】本題考核點是注冊商標的轉讓。受讓人自公告之日起享有商標專用權。

　　【例題13】（2005年）甲公司將擁有的“飛天”注冊商標使用在其生產的樂器產品上。甲公司與乙公司簽訂商標使用許可合同，許可乙公司在其生產的樂器上使用“飛天”注冊商標。根據《商標法》的規定，下列表述中，正確的有（ ）。

　　A.乙公司必須在其生產的使用“飛天”商標的樂器上標明自己的名稱

　　B.乙公司必須在其生產的使用“飛天”商標的樂器上標明自己的產地

　　C.甲公司應當監督乙公司使用“飛天”商標的樂器的質量

　　D.乙公司應當保證使用“飛天”商標的樂器的質量

　　【正確答案】ABCD

　　【答案解析】本題考核點是注冊商標的使用許可。（1）商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量；（2）經許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地。商標使用許可合同應當報商標局備案。

　　【例題14】（2009年新制度）根據商標法律制度的規定，下列情形中，構成侵權注冊商標專用權的有（ ）。

　　A.甲復制乙注冊的馳名商標，在不相同商品上作為商標使用，誤導公眾、致使乙的利益受到損害

　　B.丙銷售不知道是侵犯乙的注冊商標權的商品，且丙證明了該商品是自己合法取得的并說明了商品的提供者

　　C.未經商標注冊人乙同意，丁更換了乙商品上的注冊商標并將該更換商標的商品用于個人消費

　　D.戊擅自制造乙的注冊商標標識，并將其賣給第三人庚

　　【正確答案】ABD

　　【答案解析】本題考核點是侵犯注冊商標專用權的行為。根據規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（1）未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（2）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；（3）偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；（4）未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；（5）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。因此選項C是“用于個人消費”而非“又投入市場”，不構成侵權。

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