2012年會計職稱考試《中級經濟法》——第五章 合同法律制度

　　強化學習十六、合同的擔保——保證

　　（一）保證和保證人

　　1.保證：指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　【注意】保證一定涉及第三人

　　2.保證人

　　（二）保證合同和保證方式

　　1.保證合同：要式合同

　　（1）書面形式訂立保證合同

　　（2）第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議

　　（3）在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章

　　2.保證方式

　　（1）一般保證--有先后（補充責任）

　　①定義：指保證人與債權人約定，當債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的行為。

　　②先訴抗辯權：指在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行用于清償債務前，對債權人可拒絕承擔保證責任。

　　③不得行使先訴抗辯權的情形：

　　A債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；

　　B人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。

　　C保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。

　　（2）連帶責任保證--無先后

　　①定義：指保證人與債權人約定，保證人與債務人對債務承擔連帶責任的行為。

　　②先訴抗辯權：連帶責任保證中保證人不享有先訴抗辯權。

　　一般保證VS連帶責任保證

　　（三）保證責任

　　1.保證責任的范圍

　　（1）范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。

　　（2）當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　2.債權讓與的保證責任

　　債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。

　　【注意】無須保證人同意，因為承擔的責任沒變

　　3.債務轉移的保證責任

　　債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應對未轉讓部分的債務承擔保證責任。

　　【注意】原債務人和第三人的信用狀況很可能不同，保證人承擔的責任因此不同，所以需要同意

　　4.債務合同變更的保證責任

　　（1）債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種等內容作了變動，未經保證人同意的：

　　①如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任。

　　②如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　　（2）債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。

　　【注意】原則：保護保證人

　　5.人保、物保并存

　　（1）有約定的：根據當事人的約定確定承擔責任的順序

　　（2）沒有約定或約定不明的：

　　①物保是"主債務人"提供的：有先后順序

　　債權人先就債務人的物的擔保求償，保證在物的擔保不足清償時承擔補充清償責任。

　　②物保是"第三人"提供的：沒有先后順序

　　保證與物的擔保居于同一清償順序，債權人既可以要求保證人承擔保證責任，也可以對擔保物行使擔保物權。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向"債務人"追償（NOT其他擔保人）。

　　6.放棄債務人的物保

　　一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。

　　7.共同保證（人保并存）

　　（1）按份共同保證："保證人與債權人"約定按份額對主債務承擔保證義務。

　　（2）連帶共同保證："各保證人"約定均對全部主債務承擔保證義務或"保證人與債權人"之間沒有約定所承擔的保證份額。

　　【理解】連帶共同保證的"連帶"是保證人之間的連帶，保證人之間的內部約定不得對抗債權人。即可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

　　8.其他

　　（1）第三人向債權人保證監督支付專款專用的，未盡監督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔"補充賠償責任"。

　　（2）保證人對債務人的注冊資金提供保證，如果債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉移注冊資金的范圍內承擔"連帶保證責任"。

　　【鏈接】有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額，公司"設立時的其他股東"承擔"連帶責任"。

　　9.破產

　　（1）在保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。——不存在“先訴抗辯權”

　　（2）債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。

　　（3）債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。

　　10.保證責任的免除

　　（1）有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

　　①主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

　　②主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的；

　　③主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。

　　（2）債務人和保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人和債務人承擔"連帶賠償責任"。

　　（四）保證期間

　　【總結】沒有約定或者約定不明確的處理

　　【補充】最高額保證合同

　　保證人與債權人協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權作保證

　　（1）期間（確定哪個階段的債務要承擔）：有約定，按約定；沒有約定，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同

　　（2）保證期間（確定要不要承擔責任，超期不用承擔）：有約定按約定；沒有約定或者約定不明的：清償期限屆滿之日或書面通知到達之日起6個月

　　（五）保證合同的訴訟時效

　　1.訴訟時效定義：當事人向人民法院提出保護民事權利請求的法定期限。（一般為2年）

　　2.訴訟時效起算點

　　【理解】訴訟時效計算的前提是必須在"保證期間屆滿前"主張權利，否則保證人免除保證責任。

　　3.保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。

　　4.一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；

　　連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。

　　一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　【補充】訴訟時效中斷：清零；訴訟時效中止：訴訟時效結束前6個月因不可抗力或其他障礙導致不能訴訟，暫停計算