2012年會計職稱考試《中級經濟法》——其他主體法律制度

　　知識點、中外合資經營企業法律制度

　　一、中外合資經營企業的設立

　　1.設立合營企業的條件

　　在中國境內設立中外合資經營企業(簡稱合營企業)，應當符合國家指導外商投資方向的規定及外商投資產業指導目錄的規定。申請設立合營企業有下列情況之一的，不予批準：(1)有損中國主權的；(2)違反中國法律的；(3)不符合中國國民經濟發展要求的；(4)造成環境污染的；(5)簽訂的協議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權益的。

　　2.設立合營企業的審批機關

　　設立合營企業的審批機關是商務部或者省級商務主管部門。除按照國家有關規定由商務部負責審批的合營企業外，其他合營企業的設立由省級商務主管部門審批，報商務部備案。

　　3.設立合營企業的法律程序

　　(1)由中外合營者共同向審批機關報送有關文件。申請設立合營企業，中外合營者須共同向審批機關報送下列文件：設立合營企業的申請書；合營各方共同編制的可行性研究報告；由合營各方授權代表簽署的合營企業協議、合同和章程；由合營各方委派的合營企業董事長、副董事長、董事人選名單；審批機關規定的其他文件。

　　(2)審批機關審批。審批機關應當在收到全部文件之日起3個月內決定批準或者不批準。審批機關如發現報送的文件有不當之處，應當要求限期修改，否則不予批準。合營企業經批準后由審批機關發給批準證書。

　　(3)辦理工商登記。合營企業應當自收到批準證書后1個月內按照國家有關規定，向工商行政管理機關辦理登記手續，領取營業執照，開始營業。合營企業的營業執照簽發日期，即為該合營企業的成立日期。

　　二、中外合資經營企業的注冊資本與投資總額

　　1.合營企業的注冊資本

　　合營企業的注冊資本，是指為設立合營企業在工商行政管理機關登記注冊的資本，應為合營各方認繳的出資額之和。依照我國有關法律、法規的規定，合營企業的注冊資本應當符合下列要求：

　　(1)在合營企業的注冊資本中，外國合營者的出資比例一般不低于25%，這是外國合營者認繳出資的最低限額。對其最高限額法律沒有明確規定。

　　(2)合營企業在合營期限內，不得減少其注冊資本。但因投資總額和生產經營規模等發生變化，確需減少注冊資本的，須經審批機關批準。對合營企業在合營期限內增加注冊資本，法律沒有禁止。但是，合營企業增加注冊資本應當經合營各方協商一致，并由董事會會議通過，報經原審批機關核準。合營企業增加、減少注冊資本，應當修改合營企業章程，并辦理變更注冊資本登記手續。

　　(3)合營企業的注冊資本應符合《公司法》規定的有限責任公司注冊資本的最低限額。

　　2.合營企業的投資總額

　　合營企業的投資總額，是指按照合營企業的合同、章程規定的生產規模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和，由注冊資本與借款構成。合營企業的借款是指為彌補投資總額的不足，以合營企業的名義向金融機構借入的款項。

　　合營企業的注冊資本和投資總額之間應當保持適當、合理的比例。現行有關規定如下：(1)合營企業的投資總額在300萬(含300萬)美元以下的，注冊資本至少應占投資總額的7/10；(2)合營企業的投資總額在300萬美元以上至1000萬(含1000萬)美元的，注冊資本至少應占投資總額的1/2，其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元；(3)合營企業的投資總額在1000萬美元以上至3000萬(含3000萬)美元的，注冊資本至少應占投資總額的2/5，其中投資總額在1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元；(4)合營企業的投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本至少應占投資總額的1/3，其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元。

　　合營企業如遇特殊情況不能執行此規定的，由商務部會同國家工商行政管理機關批準。

　　三、中外合資經營企業合營各方的出資方式、出資期限

　　1.合營企業合營各方的出資方式

　　合營企業合營各方可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術、場地使用權等作價出資。以建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術作為出資的，其作價由合營各方按照公平合理的原則協商確定，或者聘請合營各方同意的第三者評定。

　　外國合營者以貨幣出資時，只能以外幣繳付出資，不能以人民幣繳付出資。外國合營者出資的外幣，應當按繳款當日中國人民銀行公布的基準匯率折算成人民幣或者套算成約定的外幣。中國合營者出資的人民幣現金，需要折算成外幣的，應當按繳款當日中國人民銀行公布的基準匯率折算。

　　作為外國合營者出資的機器設備或者其他物料，應當是合營企業生產所必需的，且出資的機器設備或者其他物料的作價，不得高于同類機器設備或者其他物料當時的國際市場價格。外國合營者作為出資的機器設備或者其他物料，應當報審批機關批準。

　　作為外國合營者出資的工業產權或專有技術，必須符合下列條件之一：(1)能顯著改進現有產品的性能、質量，提高生產效率的；(2)能顯著節約原材料、燃料、動力的。外國合營者以工業產權或者專有技術作為出資，應當提交該工業產權或專有技術的有關資料，包括專利證書或者商標注冊證書的復制件、有效狀況及其技術特性、實用價值、作價的計算根據、與中國合營者簽訂的作價協議等有關文件，作為合營合同的附件。外國合營者作為出資的工業產權或專有技術，應當報審批機關批準。

　　中國合營者可以用為合營企業經營期間提供的場地使用權作為出資，其作價金額應當與取得同類場地使用權所應繳納的使用費相同。如果場地使用權未作為中國合營者出資的一部分，合營企業應向中國政府繳納場地使用費。

　　合營各方按照合營合同的規定向合營企業認繳的出資，必須是合營者自己所有的現金、自己所有并且未設立任何擔保物權的建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術等。凡是以建筑物、廠房、機器設備或者其他物料、工業產權、專有技術作價出資的，出資者應當出具擁有所有權和處置權的有效證明。

　　合營企業任何一方不得用以合營企業名義取得的貸款、租賃的設備或者其他財產以及合營者以外的他人財產作為自己的出資，也不得以合營企業的財產和權益或者合營他方的財產和權益為其出資擔保。

　　2.合營企業合營各方的出資期限

　　合營各方應當在合營合同中訂明出資期限，并且應當按照合營合同規定的期限繳清各自的出資。合營合同規定一次繳清出資的，合營各方應當自營業執照簽發之日起6個月內繳清；合營合同規定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15%，并且應當在營業執照簽發之日起3個月內繳清。合營企業合營各方未能在規定的期限內繳付出資的，視同合營企業自動解散，合營企業批準證書自動失效。合營企業應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照；不辦理注銷登記手續和繳銷營業執照的，由工商行政管理機關吊銷其營業執照，并予以公告。合營企業合營一方未按照合同的規定如期繳付或者繳清其出資的，即構成違約。守約方應當催告違約方在1個月內繳付或者繳清出資，逾期仍未繳付或者繳清的，視同違約方放棄在合同中的一切權利，自動退出合營企業。守約方應當在逾期1個月內，向原審批機關申請批準解散合營企業或者申請批準另找合營者承擔違約方在合同中的權利和義務。守約方可以依法要求違約方賠償因未繳付或者繳清出資造成的經濟損失。如果守約方未按照有關規定向原審計機關申請批準解散合營企業或者申請批準另找合營者的，審批機關有權撤銷對該合營企業的批準證書。批準證書撤銷后，合營企業應當向工商行政管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照；不辦理注銷登記手續和繳銷營業執照的，工商行政管理機關有權吊銷其營業執照，并予以公告。

　　通過收購國內企業資產或股權設立合營企業的外國投資者，應自合營企業營業執照頒發之日起3個月內支付全部購買金。對特殊情況需要延長支付者，經審批機關批準后，應自營業執照頒發之日起6個月內支付購買總金額的60%以上，在1年內付清全部購買金，并按實際繳付的出資額比例分配收益。控股投資者在付清全部購買金額之前，不能取得企業決策權，不得將其在企業中的權益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。

　　合營企業合同經審批后，如確因特殊情況需要超過合同規定的繳資期限延期繳資的，應報原審批機關批準和登記機關備案，并辦理相關手續。合營企業的投資者均須按合同規定的比例和期限同步繳付認繳的出資額。因特殊情況不能同步繳付的，應報原審批機關批準，并按實際繳付的出資額比例分配收益。對合營企業中控股的投資者，在其實際繳付的投資額未達到其認繳的全部出資額之前，不能取得企業決策權，不得將其在企業中的權益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。

　　四、中外合資經營企業出資額的轉讓

　　合營企業出資額的轉讓，是指在合營企業中合營一方將其全部或部分出資額轉讓給合營企業另一方或第三者。

　　1.合營企業出資額的轉讓條件

　　根據《中外合資經營企業法》及其《實施條例》的規定，合營企業出資額的轉讓必須具備如下條件，才能具有法律效力：

　　(1)合營企業出資額的轉讓須經合營各方同意。雖然出資額的轉讓是轉讓方與受讓方之間的協議，但轉讓生效后，受讓方一般會成為合營企業的主體，參與企業的經營管理，必然涉及合營他方的利益。為了保護合營他方的合法權益，出資額的轉讓必須經合營各方同意。

　　(2)合營企業出資額的轉讓須經董事會會議通過后，報原審批機關批準。出資額轉讓生效后，合營企業的主體發生了變更，有時會影響到企業法律性質的變化。為了維護國家利益和加強對合營企業的管理，合營企業出資額的轉讓必須經董事會會議通過后報原審批機關批準，接受國家對出資額轉讓的審查。

　　(3)合營企業一方轉讓其全部或部分出資額時，合營他方有優先購買權。即合營一方向第三者轉讓出資額的條件，不得比向合營他方轉讓的條件優惠。

　　2.合營企業出資額的轉讓程序

　　(1)申請出資額轉讓。當合營一方提出轉讓出資額要求時，合營他方應認真研究其是否正當、合法。如確實須轉讓的，合營他方應作出明確表示，告知其同意轉讓。同時合營他方應考慮是否購買部分或全部轉讓的出資額，如決定不買，應及時通知對方尋找第三者。在此基礎上，由合營企業提出出資額轉讓的書面申請。

　　(2)董事會審查決定。在確定合營企業出租車轉讓時，董事會應召集董事會會議進行審查。董事會審查時應注意掌握：①出資額的轉讓是否經合營各方同意；②出資額的轉讓是否獲得了必要的審批；③是否對出資額的受讓方進行了資格審查，是否符合轉讓條件。

　　(3)報審批機關批準。合營企業出資額轉讓經董事會審查通過后，應報原審批機關批準。報批時應報送以下文件：轉讓出資額的申請書；轉讓出資額的協議書；原合營企業合同、章程修正本；受讓者資信情況及營業執照副本；受讓者委托的董事名單；審批機關規定的其他文件。審批機關受理后，應在3個月內作出批準或不批準的決定。

　　(4)辦理變更登記手續。轉讓出資額經審批機關批準后，合營企業應向原登記管理機關辦理變更登記手續。

　　五、中外合資經營企業的組織形式和組織機構

　　1.合營企業的組織形式

　　合營企業的組織形式為有限責任公司。合營企業合營各方對合營企業的責任以各自認繳的出資額為限，合營企業以其全部資產對其債務承擔責任。

　　2.合營企業的組織機構

　　根據《中外合資經營企業法》及其實施條例的規定，合營企業的組織機構是董事會和經營管理機構。

　　(1)董事會。董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業的一切重大問題。董事會由董事長、副董事長及董事組成。董事會成員不得少于3人。董事長和副董事長由合營各方協商確定或者由董事會選舉產生。中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。董事長是合營企業的法定代表人。董事名額的分配由合營各方參照出資比例協商確定，董事由合營各方按照分配的名額委派和撤換。董事任期4年，可以連任。

　　董事會會議由董事長召集并主持，董事長不能召集或主持時，可以由董事長委托副董事長或者其他董事召集并主持董事會會議。董事會會議每年至少召開1次。經1/3以上的董事提議，可以由董事長召開董事會臨時會議。董事會的職權是按照合營企業章程的規定，討論決定合營企業的一切重大問題，包括：企業發展規劃、生產經營活動方案、收支預算、利潤分配、勞動工資計劃、停業，以及總經理、副總經理、總工程師、總會計師、審計師的任命或聘請及其職權和待遇等。董事會會議應有2/3以上董事出席方能舉行，其決議方式可以根據合營企業章程載明的議事規則作出。但涉及合營企業的下列事項，必須經出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：合營企業章程的修改；合營企業的中止、解散；合營企業注冊資本的增加、減少；合營企業的合并、分立。

　　(2)經營管理機構。經營管理機構負責合營企業的日常經營管理工作。經營管理機構設總經理1人，副總經理若干人，其他高級管理人員若干人。總經理、副總經理由合營企業董事會聘請，可以由中國公民擔任，也可以由外國公民擔任。總經理執行董事會會議的各項決議，組織領導合營企業的日常經營管理工作。在董事會授權范圍內，總經理對外代表合營企業，對內任免下屬人員，行使董事會授予的其他職權。

　　六、中外合資經營企業的期限、解散和清算

　　1.合營企業的期限

　　合營企業的合營期限，是指合營各方根據中國的法律、行政法規的規定和合營企業經營目標的期望，在合營企業協議、合同或者章程中對合營企業存續期間的規定。有關合營企業的合營期限的具體規定如下：

　　(1)舉辦的合營企業屬于下列行業的，合營各方應當依照國家有關法律、行政法規的規定，在合營合同中約定合營企業的合營期限。這些行業包括：①服務性行業的，如飯店、公寓、寫字樓、娛樂、飲食、出租汽車、彩擴、洗相、維修、咨詢等；②從事土地開發及經營房地產的；③從事資源勘查開發的；④國家規定限制投資項目的；⑤國家其他法律、法規規定需要約定合營期限的。

　　合營企業的合營期限，一般項目原則上為10年至30年。投資大、建設周期長、資金利用率低的項目以及外國合營者提高先進技術或者關鍵技術生產尖端產品的項目，或者在國際上有競爭能力的產品的項目，其合營期限可以延長到50年。經國務院特別批準的，可以在50年以上。

　　(2)對于屬于國家規定鼓勵投資和允許投資項目的合營企業，除上述行業外，合營各方可以在合營協議、合同中約定合營期限，也可以不約定合營期限。

　　(3)約定合營期限的合營企業，合營各方同意延長合營期限的，應當在距合營期限屆滿6個月前向審批機關提出申請。審批機關應當在收到申請之日起1個月內決定批準或者不批準。經批準，合營期限可以延長。合營企業合營各方如一致同意將合營合同中約定的合營期限條款修改為不約定合營期限的條款，應提出申請，報原審批機關審查。原審批機關應當自收到上述申請文件之日起90日內決定批準或者不批準。

　　2.合營企業的解散

　　根據《和外合資經營企業法》及其實施條例的規定，合營企業在下列情況下解散：(1)合營期限屆滿。合營企業合同或章程確定的合營期限已經到期，而投資各方又無意繼續延長合營期限，則合營企業解散。(2)合營企業發生嚴重虧損，無力繼續經營。(3)合營一方不履行合營企業協議、合同、章程規定的義務，致使企業無法繼續經營。(4)因自然災害、戰爭等不可抗力遭受嚴重損失，無法繼續經營。(5)合營企業未達到其經營目的，同時又無發展前途。(6)合營合同、章程所規定的其他解散原因已經出現。

　　上述第(2)、(4)、(5)、(6)項情況發生的，由董事會提出解散申請書，報審批機關批準。第(3)項情況發生的，由履行合同的一方提出申請，報審批機關批準。

　　根據企業破產法律制度的規定，企業無力償還到期債務的，企業債權人可以向法院申請宣告該企業破產；企業也可以自行申請破產。法院宣告企業破產后，企業應予解散。

　　3.合營企業的清算

　　合營企業宣告解散時，應當進行清算。除企業破產清算應當按照有關法律規定的程序進行清算外，合營企業的清算應當按照《外商投資企業清算辦法》和《公司法》等規定成立清算委員會，由清算委員會負責清算事宜。

　　清算委員會的成員一般應當在合營企業的董事中選任。董事不能擔任或者不適合擔任清算委員會成員時，合營企業可以聘請中國的注冊會計師、律師擔任。審批機關認為必要時，可以派人進行監督。

　　清算委員會的任務主要有：(1)對合營企業財產、債權、債務進行全面清查；(2)編制資產負債表和財產目錄，提出財產作價依據，制定清算方案；(3)履行企業償債義務。清算委員會制訂的清算方案經董事會通過后，由清算委員會代合營企業履行償債義務，償債順序按照國家有關法律和行政法規執行；(4)清算期間，清算委員會代表該合營企業起訴或者應訴。

　　合營企業以其全部資產對其債務承擔責任。合營企業清償債務后的剩余財產按照合營各方的出資比例進行分配，但合營企業協議、合同、章程另有規定的除外。合營企業解散時，其資產凈額或者剩余財產減除企業未分配利潤、各項基金和清算費用后的余額，超過實繳資本的部分為清算所得，應當依法繳納所得稅。

　　合營企業的清算工作結束后，由清算委員會提出清算結束報告，提請董事會會議通過后，報告審批機關，并向登記管理機關辦理注銷登記手續，繳銷營業執照。